Deliberazione n. 36 Adunanza del 9 Giugno 2010

 

Rif. VISF/GE/10/6186

Oggetto: procedura ristretta per la fornitura di dispositivi e stent emodinamica, durata quadriennale, suddivisa in 111 lotti per un valore di €128.600.596,80.

Stazione appaltante: Società Regionale per la Sanità (So.Re.Sa. Spa)

Riferimenti normativi: artt. 2, 41, 55, 67 del D.Lgs. n°163/2006 e s.m.i..

 

Considerato in fatto.
In data 18.02.2010 perveniva a questa Autorità una segnalazione con la quale la Società ODIX S.r.l. lamentava alcune presunte violazioni al D.Lgs. n°163/2006 (d’ora in poi anche “codice”).

In particolare, l’esponente puntava l’attenzione sull’illeggittimità del requisito di capacità economico-finanziaria, fissato nella misura unica di €15.000.000 per tutta la gara, indipendentemente dal valore dei singoli lotti. La questione assumeva particolare rilevanza anche in considerazione dell’importo assai elevato della procedura, pari a €128.600.596,80 su base quadriennale, e della varietà dei lotti sia in termini di numero (111) che di valore; alcuni di essi, infatti, hanno una base d’asta di poche migliaia di euro altri, invece, di diversi milioni di euro.

L’esponente esprimeva, inoltre, dubbi in ordine ad altri aspetti: bando di gara non corredato da capitolati tecnici ma da un mero elenco di prodotti; durata contrattuale quadriennale a fronte di un’obsolescenza dei prodotti stimabile in 18/24 mesi; sovradimensionamento del numero dei lotti della gara, non corrispondente ai reali consumi; divieto di partecipazione in RTI per quei soggetti che da soli dispongono dei requisiti di ammissione richiesti.
Veniva, infine, sollevata d’ufficio la questione dell’assenza nel Bando di gara di indicazioni circa i lotti da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso e quelli da aggiudicarsi, invece, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e, relativamente a questi ultimi, l’indicazione dei pesi e sub-pesi delle varie componenti tecnico-economiche.

Con nota dell’11.03.2010 veniva avviata l’istruttoria nei confronti della Stazione Appaltante (d’ora in poi anche S.A.) con contestuale richiesta di chiarimenti e informazioni in ordine alle presunte irregolarità sopra citate. In data 25.03.2010 So.Re.Sa. Spa presentava una nota controdeduttiva, con la quale esponeva le ragioni delle scelte operate nell’approntare la gara.

In merito al requisito di partecipazione la S.A. ha affermato che la legge riconosce all’amministrazione una certa discrezionalità nel fissare i requisiti di ingresso alla gara, anche in modo più rigoroso ed in numero superiore rispetto a quelli minimi previsti dalla legge. Secondo la S.A., che sul punto richiama quanto affermato dal Consiglio di Stato, “l’Amministrazione è legittimata ad introdurre nella lex specialis della gara d’appalto che intende espletare disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti, onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, tutte le volte in cui la scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza” (cfr. C. di S., Sez. V, Sent. n. 525/2009). Conseguentemente, la previsione di un fatturato nel triennio pari a €15.000.000 – necessario per poter partecipare anche ad uno solo dei lotti – “pur traducendosi nella richiesta di un requisito particolarmente stringente, non si è tradotto in un effettivo vulnus al principio della massima concorrenza..”, visto che – sostiene la S.A. – “..n.42 operatori economici.. hanno presentato domanda di partecipazione e tutte le ditte istanti hanno superato la fase di prequalifica e sono state ammesse alla gara”.  

In merito agli altri punti contestati, la S.A. ha fornito adeguati chiarimenti, affermando che (conformemente a quanto previsto dall’art. 67 del codice) nella lettera d’invito “ha puntualmente indicato quali lotti saranno aggiudicati con il criterio del prezzo più basso e quali, invece, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa” ed inoltre, nella stessa, ha “dettagliatamente indicato i criteri cui la commissione di gara si atterrà nell’attribuzione del punteggio per il profilo qualitativo dell’offerta dei concorrenti, specificando, peraltro, i sub criteri di valutazione i il loro specifico peso ponderale”. A ciò si è aggiunta anche la trasmissione del capitolato speciale “il quale reca, per ciascun lotto, la puntuale descrizione dei requisiti tecnici minimi dei singoli dispositivi in cui si articola la fornitura”. So.Re.Sa. Spa ha chiarito, inoltre, che i) “il capitolato, all’art. 7, comma 2 ha espressamente previsto l’impegno della ditta aggiudicataria a fornire gli aggiornamenti dei modelli offerti in gara che immetta sul mercato, ferme restando le originarie condizioni economiche dell’appalto”;  ii) nella predisposizione della gara ha – più generalmente – “tenuto conto dei fabbisogni espressi dalle Aziende Sanitarie/Ospedaliere campane e degli esiti di analoghe procedure selettive indette in ambito nazionale da altre centrali di committenza o amministrazioni aggiudicatrici”.

 

Considerato in diritto.
Le motivazioni addotte dalla S.A. per giustificare le decisioni assunte in sede di redazione del Bando in merito al requisito di partecipazione non possono essere accolte.

In particolare, risulta sproporzionato e non conforme alla normativa vigente il requisito di fatturato minimo, fissato in misura unica di €15.000.000 per tutta la gara, indipendentemente dal valore dei singoli lotti. La giurisprudenza richiamata sul punto, poi, è stata solo parzialmente considerata dalla S.A. la quale appunta l’attenzione esclusivamente sulla prima parte della sentenza citata, lì dove si legge che l’Amministrazione “è legittimata ad introdurre nella lex specialis della gara d’appalto che intende indire disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti”, senza però prendere in considerazione l’elemento legittimante la riconosciuta discrezionalità nella scelta dei requisiti da porre a base della procedura selettiva, identificabile nella necessaria ragionevolezza e nella proporzionalità del limite suddetto: infatti il C.d.S. ammette tale possibilità “tutte le volte in cui la scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza” (Sent. cit.).

Ora, è proprio quest’ultimo rilevante aspetto che, nel caso di specie, è stato trascurato dalla So.Re.Sa., la quale vero è che poteva – come ha fatto – fissare requisiti economico-finanziari più stringenti, anche al fine di consentire la partecipazione solo a soggetti particolarmente “qualificati”, tuttavia tali restrizioni appaiono ictu oculi tanto irragionevoli quanto eccessive e per giunta non adeguatamente motivate. Il requisito di ordine economico-finanziario riferito agli ultimi tre esercizi risulta eccessivo se si considera che i lotti hanno importi estremamente differenziati, che vanno da un minimo di €6.300 del lotto 2 ad un massimo di €7.502.400 del lotto 98. Posto che – come sempre avviene quando la gara è frazionata in più lotti distinti – ogni operatore economico può liberamente scegliere per quali lotti concorrere, risulta del tutto ingiustificato richiedere un fatturato di non meno di 15 milioni di euro tanto ad un operatore che intende partecipare al solo lotto 2 quanto ad uno interessato al lotto 98.

In argomento, questa Autorità, coerentemente con quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa, ha più volte avuto modo di ribadire che è da ritenersi incongruo richiedere, da parte della S.A., un fatturato globale dell’ultimo triennio superiore al doppio dell’importo posto a base di gara (v. pareri AVCP n. 59/2009 e n. 188 del 19 giugno 2008; Deliberazioni n. 20, 33 e 62 del 2007; Cons. di Stato, Sez. V, 14.12.2006 n. 7460; Cons. di Stato, Sez. V, 13.12.2005 n. 7081). Tale limite è ovviamente solo tendenziale, perché la sua ragionevolezza andrebbe valutata non in astratto, ma in correlazione al valore complessivo dell’appalto e alle peculiarità dell’oggetto della gara.

In coerenza con la giurisprudenza richiamata e con le delibere di questa Autorità, la fissazione del requisito economico–finanziario sarebbe dovuta avvenire in relazione ad ogni singolo lotto, cosicché 15 milioni di euro di fatturato globale triennale rispondono ai criteri di ragionevolezza e proporzionalità in riferimento, a solo titolo di esempio, ai lotti n. 96, 97 e 98 (poiché rispondenti al criterio orientativo del doppio rispetto alla base d’asta, già citato), ma non con riferimento, ad esempio, ai lotti 2 e 3 di valore inferiore ai €10.000.

 

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

  • rileva la non conformità del Bando alla normativa, nella parte in cui calibra i requisiti economico-finanziari richiesti per la partecipazione alla gara non sull’importo dei singoli lotti, ma in misura unica, indiscriminatamente, su tutti i lotti, risultando così non in linea con i principi di ragionevolezza, proporzionalità e libera concorrenza;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione al segnalante e alla So.Re.Sa. Spa, invitando la Stazione Appaltante a riscontrare la presente deliberazione entro trenta giorni dalla recezione, ai sensi dell'art. 6 del D.Lgs. n°163/2006, e a rendere noti eventuali provvedimenti che la stessa intenderà adottare.

 

Firmato:

Il Consigliere Relatore: Alessandro Botto

Il Presidente: Luigi Giampaolino

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 21 Giugno 2010

Il Segretario: Maria Esposito