Deliberazione n. 37 Adunanza del 10 Giugno 2010

 

Rif. 341/2010/VILA5 (ex GE/765/08)

Oggetto: Realizzazione di scuola materna comunale di Castel Maggiore, loc. Trebbo di Reno.


Il Consiglio.

Visto il D.Lgs. 163/06 ss.mm.ii.;

Visto il Regolamento sull’attività di vigilanza pubblicato sulla G.U. n.80 del 6.04.2009;

Vista l’appunto dell’Ufficio VILA5 del 29 aprile 2010.


Premesse Con nota del 15.11.2008, questa Autorità veniva interessata in ordine ad alcune presunte irregolarità nell’affidamento dei lavori di cui all’oggetto. Con la stessa si censurava segnatamente che l’opera è stata realizzata da un privato a scomputo degli oneri di urbanizzazione, in violazione degli artt. 32 e 122 del D.lgs. 163/06. Pertanto, a seguito di diverse richieste di chiarimenti da parte di questa Autorità, la S.A. provvedeva a riscontrare le predette fornendo le seguenti delucidazioni:

a) l’operato dell’amministrazione comunale è pienamente conforme alla normativa urbanistica dell’Emilia Romagna, segnatamente l’art. 18 e A-26 della Legge Regionale 20/2000;

b) l’art. 18 dispone che “gli enti locali possono concludere accordi con soggetti privati per assumere nella pianificazione proposte di progetti e iniziative di rilevante interesse per la comunità locale…”;

c) l’impegno ad eseguire la scuola è stato assunto dal privato a seguito di un accordo con il Comune;

d) l’accordo si colloca all’interno di una vicenda che risale a prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici, per l’esattezza al 2005, anno in cui con Delibera consiliare n. 28, del 25 maggio 2005, si procedette all’approvazione del piano particolareggiato di iniziativa privata;

e) la convenzione attuativa del piano particolareggiato, per quanto d’interesse, prevedeva la realizzazione delle opere di urbanizzazione da parte dei soggetti attuatori ai sensi dell’art. 16 del D.P.R. 380/2001;

f) in data 20.07.2007, veniva rilasciato dal Comune il permesso di costruire n. 17 con il quale è stata autorizzata la realizzazione delle opere di urbanizzazione per un costo pari a € 1.945.093,21;

g) in data 30.01.2008, con delibera del Consiglio comunale n. 6, è stato approvato l’accordo con il quale il consorzio dei soggetti attuatori, costituito dai privati sottoscrittori, ha proceduto all’esecuzione dei lavori, per un totale di € 1.772.271,15 al netto dell’iva, per la realizzazione della scuola in oggetto;

h) l’accordo è intervenuto in data anteriore alla determina n. 4 dell’AVCP, di talché la S.A. non poteva tenerne conto;

i) l’accordo è conforme al dettato di cui all’art. A-26 della L.R. 20/2000, che prescrive che “i soggetti attuatori degli interventi previsti dalla pianificazione urbanistica comunale concorrono alla realizzazione delle dotazioni territoriali correlate agli stessi… il Comune attraverso apposita convenzione può, su loro richiesta, consentire ai soggetti interessati di realizzare direttamente, in tutto o parte, le altre specifiche dotazioni territoriali… Ciò comporta lo scomputo dei contributi concessori…”

j) la scelta del Comune è stata anche giustificata da rilevanti motivi di ordine pratico, che rendevano oltremodo opportuno il ricorso all’accordo e all’affidamento diretto, in ragione anche dell’urgenza di disporre dell’edificio scolastico in tempi brevi e certi.

Valutazioni

Per quanto sopra descritto e dai chiarimenti forniti dalla S.A., si rivelano prive di fondamento le giustificazioni sottese alla legittimità dell’operato della S.A. in quanto conforme al dettato della Legge urbanistica regionale n. 20/2000.

Tralasciando argomentazioni di carattere sistematico circa la competenza legislativa della Regione Emilia Romagna in tema di appalti di lavori pubblici (cfr. Corte Costituzionale n. 401 del 23 novembre 2007) e i noti principi che disciplinano la successione delle leggi nel tempo, occorre rilevare come la Legge regionale 20/2000 non opera al di fuori del contesto normativo italiano e comunitario; se non altro per lo stesso richiamo di cui all’art. 1, comma 1, della stessa legge: “La Regione Emilia Romagna, in attuazione dei principi della Costituzione e dello Statuto regionale e in conformità alle leggi della Repubblica ed ai principi della L.R. 21 aprile 1999, n. 3, disciplina con la presente legge la tutela e l'uso del territorio...”

In secondo luogo occorre rilevare come sin dalla legge Merloni quater sia emerso, per effetto della pronuncia della Corte di Giustizia C 399/998, del 12 luglio 2001, il principio per cui un'opera di urbanizzazione costituisce un appalto pubblico di lavori ed, in quanto tale, deve essere assoggettato a procedure ad evidenza pubblica nel rispetto dei principi comunitari (cfr. Determinazioni A.V.C.P. n. 32/00, n. 4/2008 e n. 7/2009).

Lo stesso art. 16 del D.P.R. n. 380/2001, richiamato dalla S.A., fu a suo tempo adeguato con l'inserimento dell'inciso, tuttora vigente, che subordina la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione da parte del costruttore al “rispetto dell’articolo 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni”; riferimento che ormai deve intendersi al D.Lgs. n. 163/2006.

Segnatamente si rappresenta come il Codice dei contratti ha previsto all’art. 253, comma 8, la possibilità dell’affidamento diretto delle sole opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia ai soggetti privati titolari del permesso di costruire, i quali, alla data di entrata in vigore del Codice (1 luglio 2006), avevano già assunto nei confronti del Comune l’obbligo di eseguire i lavori medesimi a scomputo degli oneri di urbanizzazione.

Ciò posto si pone il problema di individuare il momento in cui sorge l’obbligo per entrambi le parti di eseguire i lavori.
A tal fine, giova rilevare come la Corte dei Conti, sezione controllo Lombardia, nel parere n. 95 del 26 novembre 2008, ha affermato che è il permesso di costruire a costituire il presupposto per l’adozione delle procedure di gara previste dalla legge e quindi per procedere alla scelta dell’appaltatore. E’ infatti in quel momento che, ai sensi dell’art. 16 del d.P.R. n. 380/2001, sorge l’obbligo del privato di corrispondere gli oneri di urbanizzazione a scomputo dei quali avviene la realizzazione delle opere di urbanizzazione.

Pertanto, la deduzione della S.A., che fa riferimento alla stipula delle convenzione urbanistica del 25 maggio 2005, quale momento in cui si sostanzia l’incontro delle volontà tra il Comune ed il privato titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico e che contiene anche l’impegno del privato a realizzare a propria cura e spese le opere di urbanizzazione, non appare pertinente poiché l’accordo accessivo al piano particolareggiato del 16.06.2005, ex art. 18 L. R. 20/2000, impegnava le parti solamente alla predisposizione del progetto esecutivo della scuola materna comunale.

Invero, l’accordo con il quale si è prevista la realizzazione dell’opera di urbanizzazione secondaria in oggetto, il cui costo è di € 1.682.271,15, si è perfezionato in data 03.04.2008, sotto la vigenza del codice dei contratti.

Pertanto, tale affidamento era soggetto a procedura concorsuale di cui all’art. 32 , c.1, lett. g, del codice dei contratti, così come modificato dal secondo decreto correttivo D.Lgs.113/07.

Quanto sopra trova conferma nella delibera comunale n. 6, del 30.01.2008, di approvazione dell’accordo predetto, titolata: “Accordo di pianificazione, da stipularsi con i soggetti attuatori del comparto per la realizzazione di una nuova scuola materna”; ove “equivocamente” si richiama, a “giustificazione” dell’affidamento diretto dei lavori di realizzazione della scuola in oggetto, l’applicazione degli artt. 57 e 147 del D.Lgs. 163/06.

Tali richiami appaiono infondati se solo si pone mente al fatto che l’art. 57, disciplina la procedura negoziata senza bando in casi particolari (asta deserta; ragioni tecniche o artistiche; estrema urgenza; servizi complementari nel limite del 50%) e che l’art. 147 del Codice si applica solo nei casi di concessioni già in essere, ove per concessione si intende un contratto fra un imprenditore ed un’amministrazione aggiudicatrice, aventi ad oggetto la progettazione e l’esecuzione dei lavori pubblici nonché, come controprestazione, la loro gestione funzionale ed economica.

Pertanto, altrettanto infondato appare il richiamo operato dalla S.A., dell’urgenza di disporre dell’edificio scolastico in tempi brevi, posto che, come evidenziato da questa Autorità (cfr. ex multis, Determinazione AVCP n. 1 del 14 gennaio 2004, Deliberazione AVCP n. 82 quater del 04/05/2004), l'urgenza richiesta dalla norma di cui al comma 2, lett. c, dell’art. 57 del D.Lgs. 163/06, deve scaturire da cause impreviste ed avere carattere cogente ed obiettivo, sicché non possono integrare gli estremi richiesti dalla norma quelle urgenze che derivino da eventi prevedibili o che siano divenute tali per un comportamento omissivo dell'Amministrazione. Tanto è vero che la giurisprudenza ha escluso dall'ambito di applicazione della norma, i casi in cui l'urgenza si faccia derivare dal ritardo nell'attuazione di un programma preordinato dall'Amministrazione e scaglionato in fasi successive (Cons. Stato 15.2.97, n.99).

Ciò posto, l'urgenza di eseguire i lavori, denunciata dalla S.A., non appare riconducibile a circostanze impreviste, ma piuttosto ad una carente programmazione ed attuazione dell'intervento.

Per quanto sopra, il comportamento assunto dalla S.A. è censurabile poiché elusivo delle norme e dei modelli giuridici che disciplinano l’affidamento dei lavori pubblici. Ciononostante non si ravvisa un danno all’erario, posto che gli eventuali risparmi di spesa spetterebbero al privato titolare del permesso di costruire che ha assunto l'obbligo di realizzare l'opera a scomputo (cfr. Determina AVCP 7/2009).

 

Tanto premesso e considerato

Il Consiglio

  1. approva, per quanto sopra, la presente proposta di delibera;
  2. rileva le mancanze dell’operato del Responsabile del procedimento invitandolo per il futuro ad adottare le procedure di cui al D.Lgs. 163/06;
  3. segnala la fattispecie all’Ufficio di controllo interno della Stazione appaltante per quanto di competenza;
  4. rimette la presente delibera alla Direzione di Vigilanza Lavori per la comunicazione ai contro interessati, ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 del Regolamento in materia di vigilanza e accertamenti ispettivi (GU n. 80 del 6.4.2009).

Firmato

Il Consigliere Relatore: Alfredo Meocci 

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Il Segretario: Maria Esposito

 

Depositato presso al Segreteria il: 12 luglio 2010