Deliberazione n. 27  Adunanza del 26 Maggio 2010

 

Rif. VISF/GE/09/73014

Oggetto: Procedura  aperta per l’affidamento dei servizi di riorganizzazione dei processi  lavorativi e di ottimizzazione delle risorse degli Uffici Giudiziari della  Regione Calabria;

Stazione  appaltante: Regione Calabria;

Esponente: Un concorrente.

 

 Il Consiglio

Visto  il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;

Vista  la relazione della Direzione generale vigilanza servizi e forniture in data

 

Considerato in fatto

E’ pervenuta a questa Autorità una segnalazione nella quale si sostiene che, nel Disciplinare di gara relativo  all’appalto in oggetto, la   Regione Calabria avrebbe violato il principio di parità di  trattamento di cui all’art. 2 del Codice dei Contratti immettendo, tra i  criteri di valutazione dell’offerta tecnica, quello relativo al “numero di professionalità di sesso femminile  (max punti 10/80)”.

Un’ulteriore criticità è stata  individuata nel bando di gara, in quanto, tra i criteri di valutazione  dell’offerta, vi è anche quello relativo alle “tipologie e qualità dei contratti di lavoro applicati alle  professionalità richieste per la fornitura del servizio”. In particolare,  le modalità di aggiudicazione prevedono un punteggio per l’offerta tecnica pari  a 80 punti su 100 e per l’offerta economica di 20 punti su 100. L’offerta  tecnica è suddivisa a sua volta in due parti, una relativa alla “Relazione su Metodologia e organizzazione”  (45 punti), l’altra ai “Curricula  professionali e contratti di lavoro” (35 punti). Nell’ambito di  quest’ultima voce vi è un’ulteriore suddivisione tra tipologia dei rapporti  contrattuali (10 punti), numero di professionalità femminili (10 punti) e  qualità dei curricula (15 punti).

Considerato  che i criteri previsti nella parte relativa ai “Curricula professionali e contratti di lavoro” potessero  comportare, da un lato, una ingiustificata discriminazione tra i possibili  offerenti e, dall’altro, una commistione tra requisiti di partecipazione e  criteri di aggiudicazione, in data 19 gennaio 2010, è stata avviata una  specifica istruttoria con richiesta di informazioni.

Nella  risposta alla richiesta di informazioni, la Regione Calabria ha sostenuto che  la scelta di premiare team di lavoro con presenza elevata di professionalità  femminili attiene alla volontà propria della Regione di favorire politiche di  non discriminazione di genere. Tuttavia, contraddicendo quanto indicato nel bando  di gara, “non è previsto alcun punteggio  aggiuntivo nel caso di professionalità di sesso femminile. L’attribuzione del  punteggio avviene infatti col metodo della distribuzione “a campana” con il  punteggio massimo attribuito al team che presenti una composizione con la  perfetta parità e punteggi minimi a quelli comunque più squilibrati”.

Per  quanto concerne la tipologia contrattuale, viene precisato che “è parte essenziale degli orientamenti del  Comitato di Sorveglianza della SUA” “premiare  le forme contrattuali meno caratterizzate dalla precarietà”.

A  parere del Comitato di Sorveglianza l’inserimento di criteri sociali  all’interno delle procedure di affidamento è perfettamente compatibile con la  normativa comunitaria in materia di gare, avendo riguardo al considerando n. 1  della Direttiva CE n. 18/2004, al Libro Verde sugli appalti pubblici adottato  dalla Commissione UE il 17 novembre 1996, nonché a due comunicazioni  interpretative, la COM (1998) 143 e la COM (2001) 566. Per tali ragioni nel  bando si è deciso di valorizzare la “qualità sociale” delle offerte, senza  prevedere alcuno sbarramento alla possibilità di presentare offerte da parte  dei soggetti interessati.

Nella  nota del Comitato di Sorveglianza si manifesta, infine, la necessit  à di una “maggiore attenzione nella predisposizione  dei documenti di gara. Nel caso specifico ad esempio quella di rendere evidente  anche il sistema di valutazione dei criteri scelti per la valutazione delle  offerte”.

 

Considerato  in diritto

In via preliminare si osserva che dalla  documentazione prodotta dalla Regione Calabria è emerso un ulteriore elemento  di criticità in merito al bando di gara. Accanto alla mancata indicazione delle  modalità di attribuzione dei punteggi per i requisiti di ordine soggettivo,  espressamente riconosciuta nella risposta alla richiesta di informazioni, la  stazione appaltante ha modificato sensibilmente il contenuto di uno dei criteri  di valutazione. Infatti, al posto di considerare il numero di professionalità  femminili nel team di lavoro si è passati ad un sistema definito “a campana”,  che prevede un punteggio massimo in caso di perfetta parità di genere nel team.

A prescindere da ogni considerazione  circa l  ’opportunità dell’inserimento di un tale indicatore per la valutazione  del merito dell’offerta, si rileva che si tratta di una modifica, avvenuta  presumibilmente dopo la presentazione delle offerte, non comunicata ai  partecipanti alla gara in via formale, che avrebbe dovuto comportare anche una  riapertura dei termini. Tutto ciò lascia ritenere che vi sia stata una violazione dei principi di parità di trattamento e di  trasparenza sanciti dall’art. 2, 1° comma del D. Lgs. n. 163/2006. In merito, è bene ricordare che  i criteri e sub-criteri da utilizzare per l'aggiudicazione dell'appalto devono  essere resi noti ai concorrenti prima della formulazione delle offerte, in modo  da consentire ai partecipanti alla gara di tenerne conto: qualunque  cambiamento, specificazione o dettaglio fornito successivamente alla pubblicazione  del bando è di per sé idoneo a ledere il principio della par condicio tra i  concorrenti.

I  concorrenti, infatti, hanno formulato le proprie offerte in considerazione del  punteggio garantito da un gruppo di lavoro composto da un numero elevato di professionalità  femminili presenti nel team; modificando radicalmente tale criterio di  valutazione si finisce con il penalizzare fortemente i concorrenti che hanno  formulato un’offerta maggiormente corrispondente alle prescrizioni originarie del capitolato. Secondo  costante giurisprudenza, nazionale e comunitaria, ciò è sufficiente per  ritenere illegittimo il bando di gara (sul punto basti richiamare quanto  stabilito dalla Corte di Giustizia UE nella Sentenza del 24 novembre 2005, n.  C-331/04).

Per quanto concerne la possibile  commistione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione delle  offerte, generalmente proibita dalla normativa nazionale e comunitaria, si  ricorda che recente giurisprudenza italiana ha riconosciuto che, soprattutto  per i servizi, può ammettersi la possibilità di selezionare l’offerta anche  valutando la capacità dell’offerente a rendere detto servizio. In particolare,  nel caso dei servizi “l’offerta tecnica  non si sostanzia in un progetto o in un prodotto, ma nella descrizione di un  facere che può essere valutato unicamente sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i quali ben può rientrare  la considerazione della pregressa esperienza dell’operatore, come anche della  solidità ed estensione della sua organizzazione di impresa” (Consiglio di  Stato, sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5808). Secondo il Consiglio di Stato la  possibilità di inserire nella valutazione dell’offerta criteri che normalmente  rientrano nella selezione dell’offerente è soggetta ad almeno due vincoli: a) i  criteri devono essere connessi all’oggetto della prestazione; b) tali criteri  non debbono risultare decisivi o preponderanti nella valutazione dell’offerta  (Consiglio di Stato, sez. V, 2 ottobre 2009, n. 6002).

Ciò premesso si osserva che il  disciplinare di gara assegna 35 punti (su 100 complessivi, considerando insieme  l’offerta tecnica e l’offerta economica) per i “curricula professionali e contratti di lavoro”, nell’ambito di tale  voce, vi è un’ulteriore suddivisione tra a) tipologia dei contratti di lavoro,  b) numero di professionalità di sesso femminile, c) rispondenza dei curricula  alle richieste della stazione appaltante. Anche volendo applicare i criteri  elaborati dal Consiglio di Stato, si osserva che solo l’ultima voce può  astrattamente soddisfare il primo criterio sopra enunciato, relativo alla  corrispondenza del requisito soggettivo con l’oggetto della gara. Viceversa, la  stazione appaltante non ha dimostrato come la tipologia contrattuale e il sesso  dei partecipanti al gruppo di lavoro possa modificare la capacità  dell’offerente a realizzare quanto prospettato nella propria offerta tecnica.

Inoltre, sotto un diverso profilo, si  deve rilevare che il punteggio assegnato alla valutazione della composizione  del team di lavoro appare sicuramente elevato ed idoneo a condizionare in  misura rilevante l’esito della gara. Pertanto, anche sotto questo profilo, il  bando sembra porsi in violazione della normativa sui contratti pubblici.

Per altro verso, non sembrano accoglibili le  osservazioni della stazione appaltante circa la possibilità riconosciuta anche  in ambito comunitario di inserire aspetti sociali negli affidamenti di  contratti pubblici. Al riguardo la Commissione UE ha chiarito che “i criteri di aggiudicazione devono essere in  diretto rapporto con l'oggetto dell'appalto o con le sue condizioni di  esecuzione. Tra i vari criteri riportati a titolo di esempio nelle direttive  non compaiono i criteri sociali. … Sarebbero incompatibili con le attuali  direttive sugli appalti pubblici … i criteri fondati su una misura in base alla  quale gli offerenti debbano assumere una certa categoria di persone o debbano  varare un programma di promozione delle pari opportunità, in altri termini …  criteri totalmente sganciati dall'oggetto di un determinato appalto o dalle sue  condizioni di esecuzione” (Comunicazione Interpretativa della Commissione  del 15 ottobre 2001, sul diritto comunitario degli appalti pubblici e le  possibilità di integrare aspetti sociali negli appalti pubblici, COM(2001) 566  def.).

L’appalto in questione ha ad oggetto la  riorganizzazione degli uffici giudiziari della Regione Calabria, attività che  prescinde dal sesso dei soggetti che materialmente eseguiranno detta attività e  dalla stabilità del loro rapporto contrattuale. La volontà della Regione  Calabria di promuovere l’occupazione femminile o la stabilità dei rapporti di  lavoro non può alterare i meccanismi di par condicio che presiedono  all’acquisizione di beni o servizi da parte delle pubbliche amministrazioni.

In base a quanto sopra  considerato,

Il Consiglio

ritiene che:

       
  • la  mancata indicazione dei pesi e dei sub-pesi per la valutazione dei requisiti di  ordine soggettivo nonché la modifica del contenuto di uno dei criteri di  valutazione, intervenuta dopo la presentazione delle offerte, senza  comunicazione formale ai partecipanti e conseguente riapertura dei termini di  presentazione delle offerte è in contrasto con la vigente normativa in materia  di appalti pubblici;
  •    
  • la  previsione, nella gara in esame, di criteri di valutazione dell’offerta  economicamente più vantaggiosa di tipo soggettivo (quali la composizione per  sesso del team di lavoro e la natura dei rapporti di lavoro), è in contrasto  con la normativa nazionale e comunitaria, in quanto rivolti al perseguimento di  obiettivi sociali e non direttamente connessi con l’oggetto della gara stessa;

dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza  Servizi e Forniture perché comunichi la presente deliberazione alla Regione  Calabria, richiedendo alla stessa di specificare eventuali misure che intenda  adottare a seguito della presente deliberazione, ed alla segnalante nonché affinché  disponga la pubblicazione della delibera sul sito internet dell'Autorità.

Firmato:

Il Consigliere Relatore: Alfredo  Meocci

Il Presidente: Luigi  Giampaolino

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 17 Giugno 2010

Il Segretario: Maria Esposito