Deliberazione n. 39  Adunanza del 7 Luglio 2010

 

VISF/GE/10/66519

Oggetto: Procedura  aperta per l’affidamento del servizio di fornitura del materiale sterile in TNT  ed accessori per le attività di sala operatoria, gestione delle consegne e del  relativo servizio informatizzato.

Stazione appaltante: Azienda  Ospedaliera Policlinico Umberto I di Roma.

Esponente: Associazione Fornitori Ospedalieri Lazio  (ASFO Lazio).

Rif. normativi principali: artt. 2, 68, 83 del D.Lgs n. 163/2006;  D.Lgs. 46/1997.

 

Il Consiglio.

Vista la normativa sopra richiamata;

Vista la relazione della Direzione Generale  Vigilanza Servizi e Forniture;


Considerato in fatto

Con Bando del 05.08.2009 il  Policlinico Umberto I di Roma indiceva una procedura di gara ad evidenza  pubblica, da assegnarsi con il criterio dell’offerta economicamente più  vantaggiosa, per la fornitura di materiale sterile in TNT ed accessori per sala  operatoria, per una durata di quattro anni ed un importo complessivo di €7.500.000.  Il contratto aveva per oggetto vari prodotti e specificatamente: teli da  copertura, camici, teli da incisione e teli accessori, nonché alcuni servizi accessori  come la gestione delle consegne, delle scorte di magazzino e del relativo servizio  informatizzato.  

Su tale bando, in data 13.11.2009 perveniva  a questa Autorità una segnalazione con la quale l’Associazione Fornitori  Ospedalieri Lazio (“ASFO Lazio”) lamentava alcune presunte violazioni al codice  dei contratti pubblici. In particolare, l’esponente riteneva sproporzionato e  restrittivo il requisito tecnico previsto dall’art. 8 del Capitolato, il quale  stabilisce che i teli da incisione oggetto della fornitura debbano essere “registrati in classe 3, nella  classificazione dei dispositivi medici”.

Secondo l’Associazione, il  requisito sarebbe restrittivo della concorrenza sotto il profilo della  registrazione – la richiesta della classe III sarebbe sproporzionata per la  funzione svolta dai teli da incisione – ma, soprattutto, per il fatto che una sola  ditta sarebbe in grado di rispondere al bando in questione poiché è l’unica a  possedere teli da incisione registrati in tale classe.

L’esponente esprimeva altresì dubbi sulla clausola di  cui all’art. 11 del Capitolato che, nel prevedere che tutti i prodotti dovranno  essere confezionati secondo etichettatura, recante, tra le altre  indicazioni, “il nome commerciale del prodotto”, appare in contrasto con quanto  previsto dall’art. 68, comma 13 del D.Lgs 163/2006 laddove esclude che le  specifiche tecniche possano menzionare il riferimento a marchi, brevetti o  produzioni specifiche.

Infine, veniva contestata la ripartizione dei pesi nel  criterio di aggiudicazione, ritenendosi eccessivo assegnare alla qualità  dell’offerta ben 70 punti su cento, lasciandone così solo 30 alla valutazione  dell’aspetto economico.

Il Policlinico Umberto I ha fornito riscontro ad una  prima richiesta di chiarimenti, respingendo le osservazioni avanzate  dall’esponente. La S.A. giustifica il proprio operato affermando che le scelte  effettuate, soprattutto con riferimento al requisito relativo ai teli da  incisione, sono il frutto delle strategie aziendali volte alla prevenzione  delle infezioni nel sito chirurgico e alla garanzia della massima sicurezza per  il paziente e per gli operatori.

Successivamente, in data 24.03.2010 l’ASFO Lazio ha richiesto  di essere ascoltata in audizione, anche al fine di meglio precisare i contenuti  della originaria segnalazione e di chiarire alcuni aspetti tecnici della  fornitura oggetto di gara. In questa sede, l’Associazione ha chiarito che la  contestazione riguardava non tanto il requisito in sé, quanto piuttosto il  fatto che, essendo i teli da incisione richiesti prodotti da una sola ditta ed inseriti  in una fornitura a lotto unico, la procedura così predisposta non permette la  partecipazione alla gara a quegli operatori che potrebbero invece presentare  offerta su tutti gli altri prodotti previsti nel Bando. In secondo luogo, ASFO  Lazio indica quale ulteriore elemento critico rispetto alla denuncia iniziale, quello  relativo al software di gestione per i prodotti richiesti. Ad avviso dell’Associazione  le caratteristiche del software descritte nel Capitolato speciale sarebbero  tali da individuare un prodotto specifico, idoneo cioè a gestire solo forniture  offerte dall’unico concorrente in grado di partecipare alla gara.

Alla luce delle informazioni acquisite, in data  31.03.2010 l’Autorità avviava procedimento di vigilanza.

Nelle proprie controdeduzioni la S.A., in merito alle  caratteristiche tecniche dei teli da incisione richieste nel Capitolato  speciale, confermava sostanzialmente le motivazioni già esposte nella propria  precedente nota e respingeva, inoltre, le contestazioni relative al software di  gestione dei servizi.

Considerato  in diritto

In ordine alla prima questione della registrazione in  classe III dei teli da incisione, a difesa del proprio operato, la S.A. afferma  che la scelta della classificazione non è da addebitare alla libera volontà  della S.A. bensì alla normativa sui dispositivi medici, ed in particolare al D.lgs  n. 46/1997 recante Attuazione della  direttiva 93/42/CEE, concernente i dispositivi medici. La norma definisce,  infatti, i criteri con cui devono essere classificati i dispositivi medici, in  funzione delle loro caratteristiche. In particolare, la regola n. 13 del  suddetto decreto prevede che Tutti i  dispositivi che comprendono come parte integrante una sostanza la quale,  qualora utilizzata separatamente, possa essere considerata un medicinale ai  sensi dell'articolo 1 della direttiva 65/65/CEE e che possa avere un effetto  sul corpo umano con un'azione accessoria a quella del dispositivo, rientrano  nella classe III.

Nel caso di specie, con tale norma si fa riferimento a  quei teli che, integrando una specifica sostanza (antibiotica, antisettica o  disinfettante), sarebbero in grado di svolgere una azione c.d. “battericida”  (cioè di distruzione dei batteri) rispetto agli altri teli, di classe inferiore,  che invece svolgono una semplice azione “batterostatica” (ovvero di  allontanamento dei batteri).

Siffatta sostanza, che costituisce un vero e proprio  medicinale, secondo quanto affermato dall’esponente, sarebbe facilmente  reperibile sul mercato, come dispositivo a se stante, da vari fornitori.

Se da un lato, quindi, l’estrema delicatezza delle  situazioni medico-sanitarie in cui questi teli dovrebbero essere utilizzati  impone certamente l’attivazione di tutte le cautele intese a scongiurare  qualsiasi rischio di infezione o contaminazione batterica nel sito chirurgico,  dall’altro non sembra che le norme richiamate individuino univocamente una sola  tipologia di telo avente tale funzione battericida. Se ciò che conta è infatti  il risultato cui è volto il rispetto delle procedure sanitarie, appare che esso  possa essere conseguito anche mediante l’uso di teli da incisione di classe  inferiore alla III, ai quali sia aggiunta la specifica sostanza battericida  reperibile sul mercato.

Nella realtà, però, la classe III del telo da  incisione garantisce probabilmente una maggiore facilità di utilizzo del  prodotto che, integrando in sé già tutti gli elementi ritenuti necessari per il  suo utilizzo, rende più immediata l’attività degli operatori sanitari.

Ora è evidente che la scelta relativa ai prodotti che  meglio rispondono alle necessità emergenti dallo svolgimento quotidiano  dell’attività ospedaliera sono di esclusiva pertinenza dell’Azienda Ospedaliera  che ne sarà direttamente fruitrice. Tuttavia, quando tali scelte, ancorché  discrezionali, sono tali da restringere fortemente o annullare del tutto il  potenziale competitivo della gara, dovrebbero essere più ampiamente motivate e  sostenute da prove circa l’impossibilità di raggiungere lo scopo finale attraverso  altre soluzioni.

Ed è sotto quest’ultimo profilo che la procedura è suscettibile  di censura. L’esponente ha più volte confermato l’esistenza sul mercato di  varie aziende interessate alla fornitura e in grado di presentare offerta sui prodotti  diversi dai teli da incisione, altresì argomentando che il valore economico dei  teli da incisione sarebbe limitato – indicativamene l’1% e comunque non  superiore a €750.000 – rispetto all’importo complessivo della fornitura.

La S.A. ha controdedotto affermando l’esistenza di almeno  due aziende produttrici del device in  oggetto; tale affermazione, tuttavia, non ha trovato riscontri nell’indagine di  mercato effettuata durante l’istruttoria, da cui è invece emersa la presenza di  un solo operatore economico (risultato poi unico partecipante al dialogo  tecnico e alla gara) avente i requisiti previsti per i teli da incisione.

Tenuto conto della struttura del mercato e del valore economico  (marginale) dei teli da incisione, si ritiene che l’inserimento di tali  prodotti in un unico lotto di fornitura abbia limitato sensibilmente le  possibilità di partecipare alla gara a quegli operatori economici interessati  agli altri prodotti richiesti nel bando di gara. Ciò è ampiamente confermato  dai fatti, dato che alla procedura ha partecipato una sola ditta.

Un’opportuna suddivisione in lotti avrebbe potuto realizzare  la piena convergenza dei legittimi interessi contemporaneamente insistenti  sulla procedura, ovvero quello dell’Amministrazione di acquistare i prodotti rispondenti  alle proprie esigenze e quello dell’esponente di veder assicurato il più ampio confronto  competitivo.
In parte connesse alla problematica sopra esaminata  sono le altre contestazioni relative alla ripartizione del punteggio  dell’offerta qualitativa e al software per la gestione dei prodotti oggetto di  fornitura.

In particolare, riguardo al punteggio dell’offerta  qualitativa, viene contestato tanto il criterio generale di ripartizione, per  il quale l’offerta economica peserebbe solo per il 30% della valutazione  complessiva, quanto la ponderazione interna dei correlativi sub-pesi della  parte tecnica.

In ordine al primo punto si deve evidenziare che,  quando il criterio di aggiudicazione scelto è quello dell’offerta  economicamente più vantaggiosa, la legge riconosce alla S.A. un potere  discrezionale nello stabilire – a seguito di un opportuno esame preliminare di  carattere tecnico ed economico – come ripartire il peso percentuale tra  l’offerta economica e quella meramente qualitativa, nonché i vari sub-pesi  all’interno di quest’ultimo criterio selettivo.

In questa prospettiva la giurisprudenza amministrativa  ha sempre affermato che la ponderazione va effettuata avendo riguardo per le  peculiarità tecniche dell’appalto e per il particolare standard qualitativo  delle prestazioni richieste; conseguentemente non sarebbe “illogica  proprio alla luce della peculiarità del  servizio, della indubbia tecnicità delle attività da svolgere, degli elevati  standards qualitativi richiesti e anche del fatto che l’Amministrazione ha  provveduto, autolimitando il proprio potere di valutazione discrezionale, a  ripartire l’offerta tecnica in diverse categorie e sottocategorie, una  conseguente pesatura di 80 punti dell’offerta tecnica” (così T.A.R. Emilia Romagna - Parma, Sez. I, Sent. 7 novembre 2007 n. 523).

Tutto ciò sempre tenendo presente che quando per l'aggiudicazione della gara sia stato prescelto il criterio  della offerta economicamente più vantaggiosa, rientra nella discrezionalità della  stazione appaltante la determinazione della incidenza del prezzo nella  valutazione dell'offerta, senza che esista un peso minimo predeterminato per  tale elemento e purché la natura propria del criterio, postulante la ricerca di  un equilibrio tra prezzo e qualità necessariamente correlato alla specificità  di ciascun affidamento, non venga tradita riconoscendosi sostanziale assoluta  preminenza al c.d. merito tecnico” (in tal senso T.A.R.  Campania - Napoli, Sez. I, Sent. 04 maggio 2007 n. 4735).

Alla luce di queste pronunce non appare a priori  contrastante con i principi succitati la decisione della S.A. di assegnare 70  punti  al c.d. “merito tecnico” e di  riservare solo 30 punti all’offerta economica, sebbene, come evidenziato dal  segnalante, in altre gare aventi ad oggetto le medesime forniture la ripartizione  operata dalle altre amministrazioni non era andata oltre, rispettivamente, il  60% e 40%.

Qualche perplessità, comunque, suscita la ripartizione  del punteggio tra le varie voci. Su 70 punti tecnici complessivi, infatti, ben  40 sono riconosciuti ad elementi non direttamente attinenti all’oggetto  principale della fornitura; e più specificamente ripartiti in 20 punti per la “valutazione qualità software” e altri  20 per la “valutazione progetto post-vendita”.  Ciò implica che quasi il 60% del punteggio tecnico riguarda aspetti accessori che  appaiono, nello specifico contesto di gara, di minore rilevanza rispetto agli  altri elementi, quali ad esempio, la qualità dei materiali.

Quest’ultima osservazione è connessa anche ad un’altra  contestazione avanzata dall’esponente, ovvero quella relativa al software di  gestione dei prodotti in fornitura.

Secondo quanto sostenuto dal segnalante, esisterebbe  un legame stretto tra il sistema informatico descritto e i dispositivi in  classe III richiesti, tale da rendere praticamente impossibile la  partecipazione alla procedura per quegli operatori economici non in grado di  assicurare questa sorta di interoperabilità sistematico-funzionale tra device e software.

Dall’esame del Capitolato tecnico e degli elementi  forniti in proposito dalla S.A. nonché dall’esponente in sede di audizione, non  sembrano rinvenirsi elementi tali da ricondurre il software ad un unico  operatore economico. L’art. 12 del Capitolato stabilisce, infatti, che “L’aggiudicatario deve provvedere alla  progettazione, sviluppo e manutenzione di un software necessario allo  svolgimento corretto del servizio in oggetto” oltre a “provvedere allo sviluppo di un sito WEB dedicato”; lo stesso  articolo elenca poi una serie di requisiti generali (ad esempio in termini di  rintracciabilità dei prodotti) che dovrà avere il sito WEB, senza fare alcun  riferimento a prodotti o sistemi specifici.

Alla medesima conclusione si deve giungere relativamente  all’ultimo punto contestato dall’esponente; quest’ultimo sostiene infatti che l’art.  11 del Capitolato sarebbe illegittimo laddove, nel prevedere che tutti i  prodotti dovranno essere confezionati secondo etichettatura, la S.A. prescrive  che l’etichettatura, tra le altre  indicazioni,  debba contenere “il nome commerciale del  prodotto”. Sostanzialmente fondata appare la giustificazione addotta dalla  S.A. nella nota controdeduttiva, secondo la quale le indicazioni relative alla  descrizione del nome commerciale del prodotto costituiscono un elemento per la  individuazione e la rintracciabilità dei prodotti stessi, e non una  specificazione tecnica tesa ad individuare un marchio o prodotto specifico.

Alla luce di quanto sopra  considerato,

Il Consiglio

       
  • rileva  la non conformità del bando di gara con i principi di libera concorrenza e non  discriminazione stabiliti dall’art. 2 del codice nella parte in cui ha previsto  un unico lotto per l’acquisto di beni diversi, nell’ambito dei quali è  confluito un prodotto specifico, di valore marginale nel contesto della  fornitura, commercializzato da una sola ditta;
  •    
  • raccomanda,  per il futuro, maggiore attenzione alla definizione dei pesi relativi ai  servizi accessori che, nello specifico contesto di gara, risultano sproporzionati  rispetto all’oggetto principale della fornitura;
  •    
  • dà  mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture affinché  comunichi la presente deliberazione al segnalante e al Policlinico Umberto I, invitando  la Stazione Appaltante a riscontrare la presente deliberazione entro trenta  giorni dalla ricezione, ai sensi dell'art. 6 del D.Lgs. n°163/2006, e a rendere  noti eventuali provvedimenti che la stessa intenderà adottare.

Firmato:

Il Consigliere Relatore: Piero  Calandra

Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 20 luglio 2010

Il Segretario: Maria Esposito