Deliberazione n. 43 del 8 Luglio 2010

 

Rif: fasc. 301/2010/VILA5

Oggetto: lavori di adeguamento sale anatomiche Ospedale di Belluno - subappalto a cascata art. 118, comma 11, D.Lgs. 163/06.

Il Consiglio

Visto il D.Lgs. 163/06 ss.mm.ii.;

Visto il Regolamento sull’attività di vigilanza pubblicato sulla G.U. n.80 del 6.04.2009;

Visto l’appunto dell’Ufficio VILA5 del 24.06.2010.
 
Premesse

Con nota dell’Ispettorato del lavoro di Belluno del 10.06.2009, l’Autorità veniva interessata in ordine ad alcune presunte irregolarità nell’esecuzione dei lavori di cui all’oggetto, segnatamente, la violazione dell’art. 118, comma 11, D.Lgs. 163/06.

Con la stessa si censurava che nel corso di un sopralluogo in cantiere, svolto in data 21.04.2009, veniva rilevata la presenza di personale appartenente alla ditta Termo Ventilazione Bresciana S.r.l., impresa alla quale era stata commissionata, senza autorizzazione alcuna, la fornitura di un impianto di termoventilazione dalla subappaltatrice autorizzata, B.A. Impianti di Belleri Angelo & C. S.n.c.
Pertanto, ad una prima richiesta di chiarimenti e produzione documentale giustificativa, la S.A., ha riscontrato le indicazioni fornite dall’Autorità nei termini che seguono:

  • non è stata comunicata dall’impresa subappaltatrice alcuna subfornitura;
  • durante i sopralluoghi effettuati dal R.P. non si è ravvisata alcuna irregolarità;
  • i compiti di vigilanza erano stati delegati dal R.P. alla D.L., nella persona dell’Arch. Maurizio Striolo di Padova;
  • il R.P. ha ritenuto che nessuna azione dovesse essere intrapresa essendo i lavori regolarmente ultimati;
  • il R.P. ha ritenuto che la denuncia all’Autorità giudiziaria fosse di competenza della Direzione Provinciale del Lavoro.

Di contro quest’Autorità ribadiva che il Responsabile del procedimento è tra le figure preposte alla vigilanza, assieme al Direttore Lavori.

In replica a tale ultima nota il Responsabile del Procedimento si limitava a propugnare il proprio ruolo di project manager, ad affermare che la vigilanza era stata affidata al Direttore lavori, come da contratto che si allegava, ponendo l’accento altresì che, nonostante non vi fosse tenuto, ha eseguito 2/3 visite di cantiere a settimana. Inoltre, lo stesso R.P. asseriva che non era tenuto a sporgere la denuncia all’Autorità competente, giacché compito spettante a colui che ha verificato la presenza in cantiere di lavoratori non autorizzati, ovvero all’Ispettore del lavoro.

Valutazioni

In base alla documentazione prodotta dalla S.A., si evince che il Responsabile del procedimento si è limitato ad avanzare una richiesta di informazioni al Direttore Lavori, in data 2 dicembre 2009, ovvero a sette mesi dalla visita ispettiva dell’Ispettorato del Lavoro. Per contro la D.L. riscontrava la predetta richiesta, in data 3 dicembre 2009, come segue: “Questa Direzione dei Lavori ha effettuato, in coordinamento con il RUP e con la Stazione Appaltante, sopralluoghi con frequenza pari a 1/2 volte alla settimana; durante ogni sopralluogo, in conformità ai contratti di sub-appalto autorizzati, sono stati verificati gli operai presenti in cantiere; dalle verifiche eseguite è sempre emerso come non fosse presente personale di imprese non autorizzate. Anche dopo l’accesso ispettivo presso il cantiere… sono stati effettuati controlli del personale in cantiere e non è emersa la presenza di personale di ditte estranee non autorizzate.”

Da quanto in atti emerge che, né il R.P., né la D.L., si sono prodigati di richiedere alla ditta B.A. Impianti di Belleri Angelo & C. S.n.c. (subappaltatore autorizzato) la documentazione comprovante la tipologia di rapporto intercorso con la ditta Termo Ventilazione Bresciana S.r.l. (sub-affidataria) ovvero non si è appurato se si trattasse effettivamente di un contratto di fornitura con posa in opera ovvero di subappalto.

Tuttavia, nel caso di specie, si può prescindere dalla fattispecie negoziale, poiché la norma di cui al comma 11, dell’art. 118, del D.lgs. n. 163/2006, prescrive che: “Il subappaltatore non può subappaltare a sua volta le prestazioni salvo che per la fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali da individuare con regolamento; in tali casi il fornitore o subappaltatore, per la posa in opera o il montaggio, può avvalersi di imprese di fiducia per le quali non sussista alcuno dei divieti di cui al comma 2, numero 4) ”. L’ultima parte di detto comma stabilisce, inoltre, che: “E’ fatto obbligo all’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i sub-contratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati”.

Il comma 8 del medesimo art. 118, prevede altresì che: “La stazione appaltante provvede al rilascio dell’autorizzazione entro trenta giorni dalla relativa richiesta… Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell’importo dei lavori affidati o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà”.

Dal combinato disposto delle norme predette emerge che l’affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo ovvero della subfornitura-nolo, deve presentare alla stazione appaltante apposita istanza al fine di permettere di verificare perlomeno l’assenza di infiltrazioni mafiose.

In tal senso l’Autorità è intervenuta in varie occasioni sull’argomento (cfr. determinazione n. 6 del 27.2.2003; delibera n. 35 del 3 settembre 2008) affermando che devono essere soggetti al regime di autorizzazione tutti i subappalti di lavori, senza alcun discrimine in ordine all’entità percentuale dell’importo o della manodopera, se non inteso come circoscritto all’abbreviazione dei tempi connessi agli adempimenti di competenza della stazione appaltante.

Tale interpretazione trova accoglimento in giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, sez. V, 21.11.2007, n. 5906), la quale ha affermato, in relazione ad un contratto di noleggio a caldo di mezzi per l’importo inferiore altresì al 2% del valore dell’appalto, che “il subappalto di lavorazioni pubbliche, quale che ne sia l’importo, è soggetto ad autorizzazione; l’importo, nel sistema vigente, rileva, infatti, ai soli fini della durata massima del procedimento autorizzatorio (di trenta giorni per gli importi più elevati; di quindici giorni per gli altri.) A tale conclusione conduce il tenore testuale dell’art. 18, comma 9, della l. 55/90 … ed il semplice rilievo, dal punto di vista sistematico, che la rilevanza degli interessi pubblici coinvolti non può restare influenzata dall’importo delle lavorazioni da subappaltare, anche perché esentare da autorizzazione una fascia di subappalti renderebbe di difficile controllo il fenomeno dei frazionamenti abusivi”.
Tale autorizzazione ha maggior ragione di essere nel caso di specie, poiché in linea di principio non è ammesso il subappalto a cascata (cfr. comma 9 dell’art. 118), salvo che per le “subforniture” con posa in opera di impianti e strutture speciali, così come individuate e disciplinate a norma del regolamento.

Si pone quindi il problema se tale fattispecie, in attesa dell’adottando regolamento attuativo del codice degli appalti, trovi o meno applicazione. Tale questione interpretativa è stata risolta dalla dottrina e giurisprudenza nel senso di ritenere plausibile, in attesa dell’emanando regolamento, l’applicazione delle norme del Regolamento n. 554 del 1999. Tali disposizioni, seppur prive del requisito dell’ultrattività, essendo norme previgenti rispetto a disposizioni di grado superiore sopravvenute, sono da considerare in parte ancora in vigore come norme cedevoli e quindi destinate a lasciar spazio a nuove disposizioni che siano nel frattempo sopravvenute e si trovino in posizione d’incompatibilità.

Si possono quindi ancora ritenere applicabili, seppur nei limiti sopra descritti, le fattispecie disciplinate dal comma 2 dell’art. 141 del D.P.R. n. 554. Tali disposizioni colmano quindi l’attuale vuoto normativo e consentono il subappalto a cascata per la posa in opera di strutture e di impianti ed opere speciali di cui all’art. 71 comma 4, lett. c, d, e, l), cioè installazione, gestione e manutenzione di impianti trasportatori, ascensori scale mobili, impianti di sollevamento e di trasporto, istallazione, gestione e manutenzione di impianti pneumatici, di impianti antintrusione, fornitura e posa in opera di strutture ed elementi prefabbricati prodotti industrialmente, salvo i divieti previsti dalla normativa antimafia (legge n. 575 del 1965).

Infatti, occorre tener presente che la disciplina dettata dalla legge n. 575 del 1965 ha sostanzialmente lo scopo di contrastare l’insinuarsi di soggetti criminali nell’esecuzione dei lavori pubblici, di garantire la qualità della prestazione del subappaltatore nonché implicitamente i lavoratori stessi. Finalità, quest’ultime, che non verrebbero in alcun modo raggiunte ove si permettesse di far eseguire a soggetti non identificati ed adeguatamente qualificati l’insieme delle prestazioni suddette.

Pertanto, al fine di contrastare le segnalate prassi distorsive che vedono l’impiego di rapporti simulati conformi alla legge, non può che richiamarsi i competenti organi delle stazioni appaltanti (responsabile del procedimento, direttore lavori e coordinatore della sicurezza) ad esercitare appieno, durante la fase esecutiva dei lavori, i diritti-doveri assegnati dalla legge e dal regolamento di attuazione (cfr. artt. 123, 124, 125 e 126 del d.P.R. n. 554/1999).

In ultima analisi, il Direttore Lavori aveva il compito e l’obbligo, sia ex lege, art. 126, comma 2 lett. c) D.P.R. 554/99, che contrattuale, di vigilare sulla presenza delle ditte in cantiere anche in virtù della figura di Coordinatore per la sicurezza che lo stesso ricopriva, ma tale fatto non esclude che nella conduzione dell’appalto, rispetto al Direttore dei Lavori, è preminente la figura del Responsabile del Procedimento poiché a lui fanno capo tutte le decisioni più importanti attinenti, sia allo svolgimento fisiologico del rapporto, sia agli aspetti patologici. Infatti, il Responsabile del Procedimento impartisce al Direttore dei Lavori tutte le istruzioni necessarie a garantire la regolarità dei lavori stessi (art. 128, comma 2, reg.), esercitando, altresì, i poteri di impulso e controllo sull’operato dell’appaltatore dando allo stesso le disposizioni ed istruzioni necessarie attraverso lo strumento dell’ordine di servizio.

Ciò vuol dire che la presenza del Direttore lavori, cui spettava la vigilanza sull’attività dei subappaltatori, non fa venire meno la responsabilità del RP, almeno in via sussidiaria e sotto l’aspetto della culpa in vigilando.

Tale deduzione trova ulteriore conferma nel nuovo quadro normativo che si sta delineando per effetto del combinato disposto di cui all’art. 10, comma 4, del Codice, che recita: “Il regolamento individua gli eventuali altri compiti del responsabile del procedimento, coordinando con essi i compiti del direttore dell'esecuzione del contratto…, nonché dei coordinatori in materia di salute e di sicurezza durante la progettazione e durante l'esecuzione.”, e l’art. 281, comma 1, e art. 282 dell’emanando Regolamento di attuazione: “Ai sensi di quanto previsto all’articolo 10 e all’articolo 5, comma 5, lettera c), del codice, le fasi in cui si articola ogni singolo intervento sono eseguite sotto la cura e la vigilanza di un responsabile del procedimento”; “Il responsabile del procedimento, nel rispetto di quanto previsto dall’ordinamento della singola amministrazione aggiudicatrice, svolge, in base all’articolo 10, comma 2, del codice, i seguenti compiti ed attività: …g) svolgimento, in coordinamento con il direttore dell’esecuzione, ove nominato, delle attività di controllo e vigilanza nella fase di esecuzione…”.

Per quanto sopra non sono condivisibili le argomentazioni del R.P. a sostegno dell’insussistenza di oneri e responsabilità in capo allo stesso poiché vi era il Direttore dei Lavori, posto che, come esposto in narrativa, le figure preposte alla vigilanza sono, per estensione dalle disposizioni normative vigenti, sia il responsabile del procedimento che il direttore dei lavori (cfr. Deliberazione n. 62 del 08/06/2005).

Gli stessi erano altresì tenuti a verificare, data la risultanza ispettiva della Direzione provinciale del lavoro, la natura del contratto posto in essere tra subappaltatore e sub affidatario, l’ammissibilità del sub affidamento di cui all’art. 141, comma 2, del D.P.R. 554/99 e, se del caso, a segnalare il fatto al casellario informatico per l’annotazione di cui all’art. 27 del D.P.R. 34/2000.

Tanto premesso e considerato

Il Consiglio

1.    approva, per quanto sopra, la presente delibera con la quale rileva le mancanze dell’operato del Responsabile del procedimento e del Direttore Lavori/coordinatore per la sicurezza e li invita a verificare la natura del contratto posto in essere tra subappaltatore e sub affidatario nonché la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 141, comma 2, del D.P.R. 554/99;

3.    invita il Responsabile del procedimento e il Direttore Lavori a rassegnare alla Direzione VILA le conclusioni degli accertamenti sopra richiesti, per l’eventuale inserimento dell’annotazione nel Casellario informatico a carico delle imprese e dei professionisti indicati in narrativa;

4.    segnala la fattispecie all’Ufficio di controllo interno della Stazione appaltante per quanto di competenza;

5.    rimette la presente proposta di delibera alla Direzione di Vigilanza Lavori per la comunicazione ai contro interessati, ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 del Regolamento in materia di vigilanza e accertamenti ispettivi (GU n. 80 del 6.4.2009).

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la Segreteria il: 26 Luglio 2010