Determinazione n. 4 del 7 Luglio 2010

Disciplina dei pagamenti nei contratti pubblici di forniture e servizi (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale - Serie Generale - del 28 luglio 2010 n. 174)

Premessa

L’Autorità  ha ricevuto diverse segnalazioni riguardanti l’applicazione della normativa sui  ritardati pagamenti di cui al decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231  (decreto 231) ai contratti pubblici di forniture e servizi.

Data la  particolare rilevanza della tematica, l’Autorità ha disposto un’indagine  conoscitiva, mediante audizione di alcune associazioni di categoria,  al fine di valutare l’ampiezza del  fenomeno ed i suoi riflessi sull’economicità  dell’azione amministrativa e sull’operatività dei prestatori di servizi e  forniture.

Dall’analisi  dei dati acquisiti in riferimento all’anno 2009, è emerso che i tempi di  pagamento oscillano in un  range che va da un minimo di 92 giorni ad  un massimo di 664 giorni.  Il ritardo è,  per lo più, imputato ai tempi di emissione dei certificati di regolare esecuzione  (46,3%) e dei mandati di pagamento (29,6%) da parte delle stazioni appaltanti e,  più in generale, a lentezze che derivano da vischiosità burocratiche interne  alla pubblica amministrazione (32,5%). Sono state, inoltre, rilevate sensibili  differenze sul piano territoriale: i ritardi che superano i due mesi sono  segnalati dal 36,4% delle imprese del Nord-Est, percentuale che sale al 61,5%  nel Nord Ovest e al 63,3% nel Mezzogiorno. La presunta esposizione debitoria  della pubblica amministrazione, calcolata sulla base della stima effettuata  dalle associazioni audite, ammonterebbe a circa 37 miliardi di euro (pari al  2,5 per cento del PIL), dei quali una parte consistente deriverebbe dalla  gestione del sistema sanitario e dalla raccolta dei rifiuti solidi urbani. La  problematica è particolarmente avvertita, soprattutto nell’attuale congiuntura  economica di difficile accesso al credito bancario, dalle piccole e medie  imprese che risentono in maniera grave della mancanza di liquidità.

Con  specifico riguardo all’applicazione della normativa citata, sulla base degli  approfondimenti svolti, sono state rilevate prassi delle amministrazioni  consistenti nella individuazione unilaterale di termini di pagamento superiori  a quelli previsti dal decreto 231 e nell’inclusione dei termini di pagamento in  deroga tra gli elementi di valutazione delle offerte. Alcuni capitolati  speciali d’appalto prevedono, altresì, la riduzione del tasso di interesse di  mora previsto dal decreto.

L’assunzione  del rischio connesso alla dilazione dei pagamenti genera problematiche connesse  sia all’uso efficiente delle risorse pubbliche sia alla “sostenibilità” della  partecipazione alle gare da parte dei soggetti privati. Sotto il primo profilo,  si osserva che i privati appaltatori tendono ad includere l’onere finanziario  che si presume di dover sostenere per i ritardi nei pagamenti nell’ambito del  prezzo proposto alla stazione appaltante; quest’ultima si troverà, inoltre,  nella condizione di dover corrispondere gli interessi di mora con conseguente aumento  delle risorse inizialmente stimate per l’appalto. Sotto il secondo profilo, la  necessità di sopportare i costi occulti legati alla mancata regolarità nei  pagamenti distorce il confronto concorrenziale, disincentivando la  partecipazione di operatori economici, ancorchè qualitativamente competitivi.  Si consideri che il fenomeno produce effetti esponenziali sul sistema economico  delle imprese, dal momento che il ritardo nei pagamenti incide non solo  direttamente sugli operatori economici aggiudicatari, ma, indirettamente,  produce effetti a cascata sull’indotto, ossia sull’insieme delle imprese che  svolgono attività  a valle (sotto forma  di subappaltatori, subfornitori ecc).

Data la  rilevanza economica del fenomeno, l’Autorità ha deliberato di adottare la  presente determinazione al fine di fornire alle stazioni appaltanti ed agli  operatori economici indicazioni interpretative sulla normativa applicabile e  suggerimenti operativi per la redazione dei bandi di gara e la stipula dei  contratti.

 

1. La normativa applicabile

Il decreto 231 ha dato attuazione all’articolo  26 della legge comunitaria 1 marzo 2002 n. 39, che delegava il Governo ad attuare  la direttiva dell’Unione europea 2000/35/CE relativa alla lotta contro i  ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.

La  disciplina, nell’intento di arginare il fenomeno dei ritardati pagamenti, prevede  in sintesi: a) la decorrenza automatica degli interessi moratori dal giorno  successivo alla scadenza del termine di pagamento, che è fissato, in assenza di  diverso accordo, in trenta giorni decorrenti dagli eventi previsti  dall’articolo 4, commi 2 e 3, senza bisogno di un atto scritto di messa in mora  (articolo 4); b) la determinazione legale degli interessi moratori in misura  pari al saggio di interesse del principale strumento di rifinanziamento della  BCE, applicato alla sua più recente operazione di rifinanziamento principale,  effettuata il primo giorno di calendario del semestre in questione maggiorato  di sette punti percentuali, salvo patto contrario  (articolo 5); c) il risarcimento dei costi  sostenuti per il recupero delle somme non tempestivamente corrisposte, salva la  prova del maggior danno (articolo 6); d) la nullità di un accordo sulla data  del pagamento o sulle conseguenze del ritardato pagamento che risulti  gravemente iniquo per il creditore (articolo 7); e) il potere del giudice di  dichiarare d’ufficio la nullità dell’accordo e di modificare il contenuto del  contratto applicando i termini legali o riconducendolo ad equità, avendo  riguardo all’interesse del creditore, alla corretta prassi commerciale ed alle  circostanze previste (articolo 7); f) la legittimazione processuale delle associazioni  di categoria degli imprenditori presenti nel Consiglio nazionale dell'economia  e del lavoro (CNEL) al fine di far accertare la grave iniquità delle condizioni  generali concernenti il pagamento (articolo 8).

Più in  particolare, la facoltà di deroga è disciplinata dall’articolo 4, comma 4,  laddove si stabilisce che “le parti,  nella propria libertà contrattuale, possono stabilire un termine superiore  rispetto a quello legale di cui al comma 3 a condizione che le diverse pattuizioni siano  stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell'ambito di accordi  sottoscritti, presso il Ministero delle attività produttive, dalle  organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale della  produzione, della trasformazione e della distribuzione per categorie di  prodotti deteriorabili specifici”.

L’articolo 7  disciplina la nullità dell’accordo sulla data del pagamento o sulle conseguenze  del ritardato pagamento, sancendo che tale accordo è nullo “se, avuto riguardo alla corretta prassi  commerciale, alla natura della merce o dei servizi oggetto del contratto, alla  condizione dei contraenti ed ai rapporti commerciali tra i medesimi, nonché ad  ogni altra circostanza, risulti gravemente iniquo in danno del creditore”.  Il comma 2 dell’articolo 7 contempla alcune ipotesi legali di grave iniquità, per  cui “si considera, in particolare,  gravemente iniquo l'accordo che, senza essere giustificato da ragioni  oggettive, abbia come obiettivo principale quello di procurare al debitore  liquidità aggiuntiva a spese del creditore, ovvero l'accordo con il quale  l'appaltatore o il subfornitore principale imponga ai propri fornitori o  subfornitori termini di pagamento ingiustificatamente più lunghi rispetto ai  termini di pagamento ad esso concessi”.

Le norme  illustrate riguardano i contratti tra imprese e i contratti tra imprese e  pubblica amministrazione, intendendosi per tale “le amministrazioni dello Stato, le regioni, le province autonome di  Trento e di Bolzano, gli enti pubblici territoriali e le loro unioni, gli enti  pubblici non economici, ogni altro organismo dotato di personalità giuridica,  istituito per soddisfare specifiche finalità d’interesse generale non aventi  carattere industriale o commerciale, la cui attività è finanziata in modo  maggioritario dallo Stato, dalle regioni, dagli enti locali, da altri enti  pubblici o organismi di diritto pubblico, o la cui gestione è sottoposta al  loro controllo o i cui organi d’amministrazione, di direzione o di vigilanza  sono costituiti, almeno per la metà, da componenti designati dai medesimi  soggetti pubblici” (articolo 2). Sul piano oggettivo, la normativa concerne  “ogni pagamento effettuato a titolo di  corrispettivo in una transazione commerciale”, con esclusione dei debiti  oggetto di procedure concorsuali a carico del debitore, delle richieste di  interessi inferiori a cinque euro, dei pagamenti effettuati a titolo di  risarcimento del danno, ivi compresi i pagamenti effettuati a tale titolo da un  assicuratore (articolo 1).

Ai fini  dell’applicazione degli interessi moratori, il ritardo ex articolo 1218 del codice civile deve essere imputabile alla  stazione appaltante. Da ciò consegue che sono improduttivi di interessi i  ritardi imputabili ad eventi non dipendenti dalla stazione appaltante quali, a  titolo esemplificativo, l’ipotesi di causa di forza maggiore ovvero cause  riconducibili a fatto dello stesso appaltatore. Corollario indefettibile della  necessaria imputabilità del ritardo alla stazione appaltante è, inoltre, che  l'onere di fornire la prova della non imputabilità della causa del ritardo  grava sulla stessa pubblica amministrazione. Occorre rilevare, altresì, che  l’articolo 6 del decreto 231 ribadisce il diritto al  risarcimento dell’eventuale maggior danno ex articolo 1224, comma 2, del codice  civile.

La  problematica in esame è stata oggetto di ripetuti interventi legislativi  nazionali (l. 28 gennaio 2009 n. 2 di conversione del d.l. 29 novembre 2008 n.  185 e l. 3 agosto 2009 n. 102 di conversione del d.l. 1 luglio 2009 n. 78),  volti a conseguire una maggiore efficienza nella programmazione degli impegni  di spesa da parte delle pubbliche amministrazioni.

In  particolare, l’art. 9, d.l. n. 78/2009 ha introdotto una disciplina tesa a  garantire il sollecito pagamento di quanto dovuto dalle pubbliche  amministrazioni al fine di prevenire la formazione di nuove situazioni  debitorie, nonché di rilevare i residui passivi ed i debiti già in essere alla  data di entrata in vigore del decreto citato. Era prevista, da parte delle  pubbliche amministrazioni indicate nell'elenco adottato annualmente dall’ISTAT,  l’adozione, entro il 31 dicembre 2009, delle opportune misure organizzative per  garantire il tempestivo pagamento delle somme dovute per somministrazioni,  forniture ed appalti.  A tali misure avrebbe  dovuto essere data pubblicità sul sito internet delle amministrazioni  interessate. Viene, altresì, sancita la responsabilità di carattere disciplinare  e amministrativo del funzionario delle medesime amministrazioni, chiamato ad  adottare provvedimenti che comportano impegni di spesa, in caso di violazione  dell’obbligo di preventivo accertamento della compatibilità del programma dei  pagamenti sia con i relativi stanziamenti di bilancio sia con le regole di  finanza pubblica. La norma dispone poi, che, se per ragioni sopravvenute lo  stanziamento di bilancio non consenta di far fronte all'obbligo contrattuale,  l'amministrazione è chiamata ad adottare le opportune iniziative, anche di tipo  contabile, amministrativo o contrattuale, per evitare la formazione di debiti  pregressi. Peraltro, risultano esplicitamente escluse dalla applicazione delle  disposizioni illustrate le aziende sanitarie, ospedaliere, ospedaliere  universitarie, ivi compresi i policlinici universitari e gli istituti di  ricovero e cura a carattere scientifico pubblici, anche se trasformati in  fondazioni.

Ulteriori  importanti disposizioni sono finalizzate a consentire lo smobilizzo più celere  dei crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione. L’art. 9,  comma 3-bis, d.l. n. 185/2008 (comma  aggiunto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2 e, successivamente,  modificato dall’articolo 1, comma 16, d.l. 30 dicembre 2009, n. 194,  convertito, con modificazioni, dalla l. 26 febbraio 2010, n. 25), per gli  anni  2009 e 2010, consente, su istanza  del creditore di somme dovute per somministrazioni, forniture e appalti, alle  regioni ed agli enti locali, nel rispetto dei limiti derivanti dal patto di  stabilità interno, di certificare, entro il termine di venti giorni dalla data  di ricezione dell'istanza “se il relativo  credito sia certo, liquido ed esigibile, anche al fine di consentire al  creditore la cessione pro soluto a favore di banche o intermediari finanziari  riconosciuti dalla legislazione vigente”. Tale cessione ha effetto nei  confronti del debitore ceduto, a far data dalla predetta certificazione, che  può essere a tal fine rilasciata anche nel caso in cui il contratto di fornitura  o di servizio in essere alla data di entrata in vigore della legge di  conversione del decreto legge escluda la cedibilità del credito medesimo.

Il decreto del  Ministro dell'economia e delle finanze del 19 maggio 2009 ha dettato le modalità  di attuazione del menzionato articolo 9, comma 3-bis, stabilendo che, prima di rilasciare la certificazione, per i  crediti di importo superiore a diecimila euro, il responsabile dell'Ufficio di  Ragioneria dell'amministrazione debitrice debba verificare, ai sensi dell’articolo  48-bis del decreto del Presidente  della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, se il beneficiario è inadempiente  all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di  pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo.  Nel caso di accertata inadempienza  all'obbligo di versamento, la certificazione potrà essere resa al netto delle  somme ancora dovute.

Da ultimo, è  opportuno rammentare che è in via di approvazione, mediante procedura di  codecisione, una proposta di modifica della direttiva 2000/35/CE, al fine di  contribuire all’attuazione dello “Small  Business Act” (COM (2008)394) e nell’ambito delle misure prospettate dal  piano europeo di ripresa economica (COM(2008)800). La proposta di direttiva (COM(2009)0126)  mantiene sostanzialmente immutate le disposizioni della direttiva 2000/35/CE,  ma introduce prescrizioni specifiche sui pagamenti da parte delle pubbliche  amministrazioni che vanno nel senso di un inasprimento delle misure in caso di  mancato rispetto dei termini, con particolare riferimento all’elevazione del  tasso di mora.

 

2. Indicazioni operative
La direttiva  2000/35/CE citata e, pertanto, il decreto 231 di attuazione, contengono norme  imperative dirette a riequilibrare la posizione di disuguaglianza tra le parti,  prevenendo un’alterazione del sinallagma contrattuale (cfr. sul punto, Consiglio  di Stato, sez. V, sentenza 1 aprile 2010 n. 1885; Consiglio Stato, sez. IV, 2  febbraio 2010, n. 469): la partecipazione ad una procedura di gara non può  quindi valere come accettazione tacita di condizioni di pagamento difformi da  quelle predeterminate ex lege.

Di  conseguenza, devono considerarsi inique le clausole di un bando di gara con cui  la stazione appaltante stabilisca unilateralmente un termine di pagamento ed  una decorrenza degli interessi moratori difformi da quelli stabiliti  dall’articolo 4 del suddetto decreto 231, nonché un saggio di interesse diverso  da quello previsto dall’articolo 5.

Più in  dettaglio, l’imposizione della dilazione dei termini per il pagamento introdurrebbe  un indebito vantaggio per l’amministrazione, considerata, in ragione dei poteri  autoritativi di cui dispone nella fase pubblicistica dell’attività negoziale,  alla stregua di parte contrattuale forte (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12  aprile 2005, n. 1638 e 28 settembre 2007, n. 4996).

La  contrarietà a norme imperative determina, quindi, la nullità di tali clausole  con integrazione legale del contratto mediante applicazione automatica di  clausole di contenuto conforme a quelle illegittimamente derogate (cfr. artt.  1339 e 1419 c.c.). Tale nullità può essere fatta valere dalla parte o essere  rilevata d’ufficio in ogni stato e grado di un eventuale giudizio, nonché, ai  sensi dell’articolo 8 del decreto 231, eccepita dalle associazioni di categoria  in sede di azione inibitoria a tutela di interessi collettivi.

Da ciò  consegue l’illegittimità di un’eventuale esclusione dalla procedura di gara disposta  in ragione della mancata accettazione (espressa o meno) della clausola  contrattuale iniqua.

Parimenti  illegittima è l’attribuzione di un punteggio, nell’ambito dell’offerta  economicamente più vantaggiosa, a termini di pagamento dilatati rispetto alla  disciplina legale. Per espressa previsione di legge, infatti, la deroga alle  condizioni legali è ammissibile soltanto per accordo tra le parti ed a patto  che le condizioni così pattuite non siano gravemente inique.

L’interpretazione  esposta - che ricollega la grave iniquità alla predeterminazione unilaterale  delle clausole ed esclude la possibilità di accordo sulle clausole contenute  nei bandi di gara - rende, di fatto, inderogabili i termini e le condizioni di  cui al decreto 231 per la pubblica amministrazione, attesi gli obblighi di  individuazione della controparte contrattuale all’esito di una procedura ad  evidenza pubblica, in cui siano predeterminati e conosciuti tutti gli elementi  costituivi del contratto, compresi quelli che incidono sui termini di pagamento.  Non può dunque ritenersi sufficiente che la SA, per derogare alla suddetta  normativa puntuale, faccia in sede di bando di gara un generico richiamo alla necessità di rispetto del  patto di stabilità interno. Eventualmente, in via del tutto eccezionale, il  bando potrà indicare quelle condizioni oggettive specificamente individuate che  impediscono alla SA di rispettare le condizioni di pagamento imposte dalle  norme, purchè le stesse non siano imputabili alla violazione del dovere  generale che grava sulle amministrazioni pubbliche di verificare la  compatibilità del programma dei pagamenti con  i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.  

In ogni  caso, al fine di evitare che un comportamento non corretto in sede di pagamento  possa produrre effetti esponenziali sul sistema delle imprese che operano a  valle con incarichi di subappalto, è opportuno che i contratti impongano  all’aggiudicatario che ha ottenuto un pagamento   da una pubblica amministrazione (sia esso tempestivo o ritardato) di  provvedere ai propri obblighi di pagamento verso i subappaltatori o fornitori con  lo stesso giorno di valuta, al fine di evitare che l’aggiudicatario trasferisca  il costo dell’inefficienza della stazione appaltante  su imprese di più piccole dimensioni e,  dunque, più fragili dal punto di vista finanziario.

 

Sulla base di quanto sopra  considerato
Il Consiglio
Ritiene che:

  • le stazioni  appaltanti devono attenersi nella redazione dei documenti di gara, nonché dei  documenti contrattuali, alle disposizioni previste dal decreto legislativo  9 ottobre 2002, n. 231 con riguardo ai termini  di pagamento, alla decorrenza degli interessi moratori ed al saggio di  interessi applicabile in caso di ritardo.
  • le stazioni  appaltanti non possono subordinare la partecipazione alle procedure di gara o  la sottoscrizione del contratto all’accettazione di termini di pagamento, di  decorrenza degli interessi moratori e misura degli interessi di mora difformi  da quelli previsti dal decreto legislativo  9 ottobre 2002, n. 231, né prevedere tale  accettazione come elemento di favorevole valutazione delle offerte tecniche  nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

 

Firmato:

Il Relatore Presidente f.f.: Giuseppe Brienza

 

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 19 luglio 2010.
Il  Segretario: Maria Esposito