Deliberazione n. 33 Adunanza del 9 giugno 2010

VISF/GE/09/54197

Oggetto: irregolarità nella gestione della Gazzetta  Ufficiale della Repubblica Italiana.

Stazione appaltante: Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato;

Esponente: anonimo;

Riferimenti normativi: art. 57 D.lgs.  12 aprile 2006, n. 163.

 

Vista la relazione della  Direzione generale della vigilanza servizi e forniture in data 26 aprile 2010.
 
Considerato in fatto

Da una serie  innumerevole di esposti anonimi, ma ben circostanziati, è emerso che l’Istituto  Poligrafico e Zecca dello Stato (IPZS) ha affidato direttamente senza procedure  di gara i servizi di produzione cartacea ed elettronica della Gazzetta  Ufficiale alla società Techne S.r.l.
Questo Ufficio,  con nota prot. n. 66654 del 13/11/2009, ha richiesto i chiarimenti del caso,  ricevendo riscontro in data 15/12/2009 (con nota assunta al prot. n.  73618/VISF).
Il quadro che è  emerso ha evidenziato la presenza dei seguenti contratti tutti a favore della  Società Techne s.r.l.:

       
  1. ordine  d’acquisto n. 4600034764 del 30/03/2006, per un importo di euro 222.000, oltre IVA, avente ad  oggetto la realizzazione del progetto “Guflow”, la con successiva installazione  dei codici sorgente del software  presso i server dell’Istituto, che ne acquisiva la proprietà esclusiva e tutti i diritti commerciali sia per l’Italia  che per l’estero.
  2.    
  3. ordinativo n.  8000002768, del 12/03/2007, per un importo di euro 120.000, oltre IVA,   avente ad oggetto servizi di analisi, sviluppo, formazione informatica e  formazione all’utilizzo di Guflow, per il periodo 01/01/2007 – 31/12/2007.
  4.    
  5. ordine  d’acquisto n. 4600041144 del 03/04/2007, per un importo di euro 252.000, oltre IVA, avente ad oggetto  l’assistenza e manutenzione del sistema Guflow per il periodo 01/01/2007 –  31/12/2009.
  6.    
  7. ordinativo n.  8000003246, del 21/03/2008, per un importo di euro 200.000, oltre IVA, avente ad oggetto servizi di analisi,  sviluppo, formazione informatica e formazione all’utilizzo di Guflow, per il  periodo 13/03/2008 – 31/12/2009.
  8.    
  9. ordinativo n.  8000003737, del 08/05/2009, per un importo di euro 145.000, oltre IVA,  avente ad oggetto servizi di analisi, sviluppo, formazione informatica e  formazione all’utilizzo di Guflow per il periodo 27/04/2009 – 31/12/2009.

Riguardo al  primo contratto, l’Istituto ha dichiarato di aver acquistato il software Guflow  dalla Techne s.r.l. in conformità a quanto previsto dall’art. 9, comma 4,  lettera c) del D.Lgs. n. 358/1992 (attuale art. 57, comma 2, lett. b) del D.Lgs  12 aprile 2006, n. 163). La società era stata individuata a seguito di  un’indagine di mercato con la quale erano state contattate altre tre società  (FileNet, IBM, Solgenia). Come si legge nella prima nota inviata a questo  Ufficio (prot. n. 73618/VISF) l’indagine si era resa necessaria perché “non era possibile individuare a priori le  caratteristiche di un “prodotto” atto a soddisfare le complesse esigenze del  sistema da implementare”.
Considerando  che il primo contratto prevedeva l’installazione dei codici sorgenti del  programma Gulflow presso l’IPZS ed il passaggio della proprietà di tutti i  diritti commerciali e che tale consegna è avvenuta il 6 aprile 2006 (di ciò è  anche dato atto nel terzo ordinativo, che richiama l’ordinativo di cui al punto  1, il n. 46000034764), questo Ufficio ha chiesto ulteriori approfondimenti (con  la nota prot. n. 13133/10/VISF dell’8/03/2010) circa i successivi affidamenti  diretti. Segnatamente, sono state chieste giustificazioni circa la necessità di  affidare alla medesima società i servizi di assistenza e manutenzione  (ordinativo elencato al punto 3) e soprattutto gli ulteriori affidamenti  diretti tutti concernenti servizi di analisi, sviluppo e formazione  all’utilizzo del sistema (ordinativi elencati ai punti 2-4-5). È stata posta  particolare attenzione su questi ultimi affidamenti dal momento che il  contratto triennale di assistenza e manutenzione (ordinativo elencato al punto  3) conteneva la seguente previsione:
la Società si obbliga sin da ora ad assistere l’Istituto o eventuali  Terzi da esso designati, senza oneri di sorta per i medesimi, nello  sviluppo di un piano che permetta all’Istituto o ai Terzi la prosecuzione del  servizio di pubblicazione della G.U. con il sistema Guflow, senza soluzione di  continuità. A tal fine la società metterà a disposizione dell’Istituto o di  Terzi da questo designati tutte le informazioni tecniche ed organizzative  utilizzate per la prestazione del servizio nonché un tecnico qualificato per il  periodo di tempo che si renderà necessario, comunque, non inferiore a tre mesi  a tempo pieno, al fine di consentire al personale dell’Istituto o ai predetti  Terzi di acquisire le conoscenze tecniche idonee allo svolgimento in totale  autonomia ed indipendenza di tutte le attività necessarie al funzionamento del  sistema”. Ed ancora “la società si  impegna inoltre ad organizzare specifici corsi di formazione per i sistemisti  dell’Istituto per consentire una corretta manutenzione dei sistemi a supporto  dell’assistenza in loco garantita dalla società stessa”.

Con nota  assunta al protocollo dell’Autorità n. 22183/VISF del 09/04/2010, l’IPZS ha  fornito riscontro all’ulteriore richiesta di chiarimenti, rappresentando quanto  segue. L’affidamento dei servizi di manutenzione ed assistenza alla Società  Techne (ordinativo elencato al punto 2) è avvenuto in quanto “per la particolare novità e complessità  tecnica della soluzione Guflow”, la stessa era l’unica in grado di garantire  nell’immediato il regolare funzionamento del sistema”. Ciò tenuto conto  della necessità di garantire la regolare pubblicazione della Gazzetta Ufficiale  dello Stato, senza soluzioni di continuità, e con tutti gli annessi servizi  atti a garantirne il funzionamento.
L’affidamento  disposto a favore della società Techne, realizzatore della soluzione Guflow, è  stato, ad avviso dell’IPZS, una conseguenza necessaria, basata, da un lato,  sull’impossibilità dell’Istituto di attendere i tempi tecnici necessari per  l’espletamento di una gara europea, dall’altro, sulla oggettiva difficoltà di  individuare possibili concorrenti in grado d competere con Techne su un piano  di sostanziale parità ai fini dell’indizione di una procedura negoziata per  l’assegnazione dei servizi in questione. Inoltre, Guflow è il risultato di una  personalizzazione della soluzione “e-team ®”, prodotto altamente innovativo  realizzato nel 2000 dalla società Techne, che, di fatto, rappresentava l’unica  in grado di garantire, nei termini di immediatezza richiesti, la massima  affidabilità nell’assistenza al prodotto.
Quanto  all’affidamento dei servizi di analisi, sviluppo e formazione all’utilizzo del  sistema, l’Istituto ha evidenziato come, nel periodo in considerazione, le  modalità di pubblicazione degli atti normativi   e non, nel Giornale Ufficiale dello Stato, sono state oggetto di una  profonda e strutturale innovazione che ha determinato l’esigenza dell’Istituto  di dover acquisire adeguati supporti in affiancamento al personale impegnato  nell’attività corrente (si pensi all’introduzione della Quinta Serie Speciale  della GURI, destinata ai contratti pubblici, così come previsto dall’art. 66  del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163, e da realizzarsi entro luglio 2007). In ciò  dovrebbe essere ravvisato il fondamento giustificativo degli ulteriori  affidamenti diretti per i servizi di analisi, sviluppo e formazione all’uso del  sistema, disposti successivamente alla stipula del contratto originario  elencato al punto 1. L’Istituto precisa che i contratti, “a consumo” ed oramai  scaduti, non sono stati, peraltro, completamente utilizzati dall’Istituto.
Da ultimo, alle ulteriori  richieste di informazioni di questo Ufficio, è stato risposto  che:

       
  • il Data Base utilizzato come archivio delle  informazioni pubblicate in Gazzetta Ufficiale è ubicato sui server  dell’Istituto localizzati sulle strutture ICT;
  •    
  • solo la copia del software e non anche dei dati è  disponibile sui server della Techne, ciò in ragione dell’esigenza di sviluppo  del software medesimo, per cui ogni modifica di un applicativo “in produzione”  deve essere effettuata e testata in un ambiente cosiddetto di “sviluppo” e  successivamente riversata sui server di produzione;
  •    
  • non vi sono stati rinnovi o proroghe dei contratti,  stipulati con la società Techne, scaduti al 31 dicembre 2009.

 

Ritenuto in diritto

Relativamente  al primo contratto (affidamento diretto per lo sviluppo ed il conseguente  acquisto del programma Guflow), pur avanzando delle riserve sulla  riconducibilità del caso di specie alla fattispecie descritta dall’art. 9,  comma 4, lett. c) del D.Lgs. n. 358/92 (corrispondente all’attuale art. 57,  comma 2, lett. b) del Codice) – in quanto le ragioni di natura tecnica che  giustificano l’affidamento diretto, devono essere identificate con il caso in  cui le specifiche capacità di un determinato operatore, possedute anche in via  esclusiva, non consentono che rivolgersi a lui direttamente, ipotesi da non  confondersi con la difficoltà di individuare le caratteristiche di un prodotto  che meglio soddisfi le esigenze della stazione appaltante –, considerato che il  contratto risale a data anteriore all’entrata in vigore del Codice dei  contratti pubblici (1 luglio 2006), che ha attribuito all’Autorità la  competenza anche in materia di servizi e forniture, non si ravvisano margini  per un intervento di questa Autorità.
Sull’affidamento  degli altri contratti è invece necessario porre in evidenza alcuni aspetti di  criticità.
Innanzitutto, in  relazione al terzo affidamento è possibile ritenere che, tenuto conto che il  software e i codici sorgenti erano di proprietà dell’Istituto ed installati  presso i server dello stesso (v. ordinativo al punto 3), qualsivoglia operatore  informatico presente sul libero mercato e selezionabile mediante procedura ad  evidenza pubblica avrebbe potuto fornire interventi di manutenzione e di  assistenza, senza necessità di affidarli direttamente alla stessa Techne.
Quand’anche si  volesse condividere la giustificazione addotta dalla stazione appaltante, circa  la necessità di “garantire nell’immediato il regolare funzionamento del  sistema”, ciò avrebbe potuto giustificare un affidamento solo per il tempo  strettamente necessario a bandire una gara, magari meglio programmando le  prestazioni da acquisire, attraverso un unico contratto, peraltro già stipulato  il 12 marzo 2007 (relativamente ai “servizi di analisi, sviluppo, formazione  informatica e formazione all’utilizzo di Guflow). Si tratta, infatti, di un  contratto stipulato solo un mese prima della stipula del contratto triennale di  cui al punto 3 (quest’ultimo è riferito ai servizi di assistenza e  manutenzione, ma comprensivo anche dei servizi di istruzione ed aggiornamento  on-line del sistema e di addestramento del personale dell’IPZS, di sviluppo  della soluzione e costante miglioramento delle funzioni).
Vista la  cadenza temporale dei suddetti contratti nonché la natura degli oggetti, per  molti versi sovrapponibili, non si comprendono le effettive esigenze tecniche  sottostanti alla stipula di un successivo (in data 3 aprile 2007) contratto triennale  anziché usufruire, per assicurare la continuità dei servizi, del contratto di  cui al punto 2, beneficiando di un lasso temporale ampio (la scadenza dello  stesso, infatti, era fissata al 31/12/2007), sufficientemente adeguato  all’espletamento di una gara ad evidenza pubblica onnicomprensiva.
In tal modo si  sarebbe anche evitato il frazionamento degli ordinativi, che di fatto si è  avuto, ciò determinando un contrasto con il disposto dell’art. 29, comma 4, del  Codice dei contratti.
Circa la  motivazione fornita a giustificazione della necessità di ulteriori affidamenti,  di cui ai punti 4 e 5, legati anche questi ultimi (come il contratto di cui al  punto 2) all’introduzione della 5° Serie Speciale della GURI, si rappresenta  che il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, pubblicato ad aprile 2006 ed entrato in  vigore a luglio dello stesso anno, disponeva l’introduzione di questa Serie  entro il termine di sei mesi dalla sua entrata in vigore (art. 253, comma 11  del Codice).
Ciò rende  evidenza del fatto che neanche l’urgenza del provvedere determinata da causa  imprevedibile avrebbe potuto essere invocata in proposito (contrariamente a  quanto implicitamente lascerebbe intendere la giustificazione addotta  dall’Istituto, che ha definito l’introduzione della quinta serie speciale come  “fatto non programmabile”). Tale  ultima giustificazione ancora meno può essere condivisa con riferimento agli  ultimi affidamenti, disposti nel 2008 e nel 2009, visto che l’esigenza di  provvedere all’istituzione della 5° serie speciale della GURI si era già  manifestata da tempo ed era anche stata già oggetto di un apposito affidamento  (il n. 2).
Tanto meno,  come già sostenuto in relazione all’ordinativo n. 1, può essere condiviso il  richiamo operato dall’IPZS – nei vari ordinativi (i nn. 3,4 e 5) – all’art. 57,  comma 2, lett. b). Infatti “l'unicità del  fornitore deve essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la  indagine di mercato può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale  unicità o di escluderla: in ipotesi di fornitore unico individuato mediante  caratteristiche dell'oggetto palesate a posteriori, dopo un'indagine di  mercato, come conformi alle necessità dell'amministrazione, la trattativa  privata non è consentita, perché altrimenti l'obbligo della gara sarebbe  vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze si presterebbe a  giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara”( Tar Bologna,  sez. I, 31 luglio 2009 n. 1107 e Consiglio di stato, V, 7 novembre 2007 n.  5766).
Appare quindi  sostenibile che, non solo sono state disattese le disposizioni poste a  disciplina degli affidamenti di rilevanza comunitaria – attraverso l’operato  frazionamento degli incarichi –, in  primis quelle che prescrivono la pubblicazione di un bando a procedura  aperta o ristretta in GUCE, ma, considerati gli importi degli affidamenti  diretti (di gran lunga superiore ai 20.000 €, soglia entro cui è consentito  l’affidamento diretto dei contratti di servizi e forniture, ex art. 125, comma  11 del Codice dei contratti), e tenuto conto dell’improprio richiamo all’art.  57, comma 2, lett. b) del Codice, sono state disattese, altresì, le norme poste  a disciplina degli affidamenti di rilevanza nazionale, omettendo la  pubblicazione di un regolare bando a procedura aperta o ristretta in GURI e sui  siti di cui all’art. 66 del Codice. In tal modo è stato sottratto al libero  gioco della concorrenza tra gli operatori economici di settore l’intero  ammontare degli affidamenti di cui a punti 2, 3, 4 e 5, sopra richiamati (per  un totale di oltre 700.000,00 euro).

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

       
  • ritiene  che, con riferimento agli ordinativi nn. 3, 4 e 5, impropriamente sia stato  richiamato l’art. 57, comma 2, lett. b) del D.Lgs 12 aprile 2006, n.  163, che consente l’affidamento diretto solo allorquando l’unicità del  fornitore sia certa prima di addivenire alla gara e non anche, come nel caso di  specie, allorché la soluzione offerta sia ritenuta più confacente alle esigenze  della stazione appaltante, solo a seguito di apposita indagine di mercato;
  •    
  • ritiene  che, con riferimento agli ordinativi nn. 2, 3, 4 e 5 – l’IPZS abbia disatteso le  disposizioni di cui alla parte II, titoli I e II del Codice dei contratti pubblici,  sottraendo al libero gioco della concorrenza tra gli operatori economici  di settore l’intero ammontare degli affidamenti sopra richiamati (per un totale  di oltre 700.000,00 euro);
  •    
  •  richiama l’IPZS all’osservanza, per il  futuro, delle disposizioni contenute nella parte prima del Codice, titoli I e  II, e alla corretta applicazione della disposizione normativa contenuta nell’art.  57 , comma 2, lett. b) del  D.Lgs 12  aprile 2006, n. 163, secondo l’interpretazione sopra fornita;
  •    
  • invita  l’IPZS, a riferire sul recepimento delle osservazioni formulate, in attuazione  alla presente deliberazione, entro trenta giorni dalla ricezione della stessa  ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163;
  •    
  • dà  mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture perché comunichi  la presente deliberazione all’IPZS.

 

Firmato:

Il  Consigliere Relatore: Piero Calandra

Il Presidente:  Luigi Giampaolino

Depositato presso la Segreteria il: 30 Giugno 2010

Il Segretario: Maria Esposito