Deliberazione n. 45 Adunanza del 13 luglio 2010

VISF/GE/10/4018

Oggetto: procedura aperta del Comune di Afragola per l’affidamento  del servizio sostitutivo di mensa reso a mezzo di buoni pasto a favore dei  dipendenti comunali per la durata di anni tre (b.a. Euro 900.000, iva inclusa).

Stazione appaltante: Comune  di Afragola.

Riferimenti normativi: D.Lgs. 163/2006, artt. 41, 42, 57, co. 2,  lett. a) e co. 6, 70, co. 12, 81; DPCM 18 novembre 2005; Circolare PCM – Dip.  Politiche Comunitarie del 27/4/2006; Comunicazione interpretativa della  Commissione UE 2006/C 179/02.

Origine istruttoria: d’ufficio

 

Il Consiglio

 

Vista la  normativa sopra richiamata;

Vista la relazione della Direzione Generale  Vigilanza Servizi e Forniture;


 
Considerato in fatto

Con  bando di gara pubblicato in G.U.R.I. n. 137 del 20.11.2009, il Comune di  Afragola bandiva una procedura aperta per l’affidamento del servizio  sostitutivo di mensa reso a mezzo di buoni pasto per la durata di anni tre, da  aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (offerta  tecnica punti 60 - offerta economica punti 40;   b.a. pari ad euro 900.000, iva 4% inclusa).

In relazione alla suddetta procedura, lo stesso Comune di Afragola inoltrava,  in data 26.01.10, istanza di parere all’Autorità in ordine ad alcune eccezioni  sulla documentazione di gara sollevate da due imprese partecipanti alla procedura  di affidamento, la E.P. S.p.A. e la REPAS lunch coupon S.r.l.
Nello specifico, le società sopra citate avevano infatti lamentato il  carattere discriminatorio di alcuni criteri di valutazione dell’offerta, oltre  al fatto che gli stessi non sarebbero rientrati, invero, tra i veri e propri criteri  oggettivi di valutazione dell’offerta, essendo da considerare requisiti  (soggettivi) di partecipazione. Il riferimento, in particolare, era al criterio  della “Clientela servita” (ogni  società partecipante doveva indicare il numero dei clienti già serviti nella  stessa Provincia del Comune di Afragola ed il punteggio massimo era da attribuire  alla società con il maggior numero di clienti nella stessa Provincia del Comune)  ed a quello del “Progetto tecnico”  laddove si specificava che si sarebbe attribuito un certo punteggio alle  aziende che avessero avuto “una sede  operativa o filiale nell’ambito della Regione Campania”, o che si fossero impegnate  a costituirla prima della stipula del contratto, e che il punteggio massimo  sarebbe stato attribuito alle società che avessero garantito la consegna deibuoni pasto “entro 7 giorni lavorativi dall’effettuazione dell’ordine inoltrato  per via telematica o a mezzo fax”.

Alla luce della lettura del bando e del capitolato, l’Autorità, in data  10.02.2010, avviava procedimento di vigilanza sulla gara de qua, rilevando quanto segue.
Per quanto concerne il criterio della “Clientela servita”, si osservava, in primo luogo, che esso attiene  più propriamente ai requisiti “soggettivi” dell’impresa più che a quelli  “oggettivi” dell’offerta e che comunque il criterio della “presenza sul  territorio” della stazione appaltante, quand’anche fosse stato inteso quale  criterio di selezione dei candidati, avrebbe comportato la violazione dei  principi comunitari di libera concorrenza, libertà di stabilimento, libera prestazione  dei servizi e parità di trattamento.
Quanto al “Progetto tecnico”,  si sottolineava che anche il requisito della “sede” andava più correttamente  annoverato tra i requisiti “soggettivi” del concorrente e non tra quelli  “oggettivi” dell’offerta cui attribuire punteggio, oltre al fatto che lo stesso  requisito (sede nel territorio della S.A.) può essere previsto solo nella forma  di “impegno” per l’aggiudicatario.
Infine, si osservava che l’interesse della stazione appaltante a  garantire la consegna dei pasti nel minor tempo possibile poteva essere  soddisfatto prevedendo, nell’ambito del suddetto criterio, l’attribuzione del  punteggio massimo alla sola consegna dei buoni entro 7 giorni lavorativi,  eliminando, dunque, la richiesta della “sede” nel territorio, pur prendendosi  atto della previsione relativa all’impegno a stabilire la sede stessa.
Conclusivamente, si osservava che nella formula utilizzata per calcolare  il punteggio da attribuire agli ulteriori criteri “Rete degli esercizi” e “Rimborso  dei buoni pasto agli esercizi convenzionati” non compariva  il coefficiente correttivo previsto dal  citato DPCM del 2005 all’art. 6, rispettivamente lettera e) e lettera b).

Il Comune di Afragola controdeduceva, con nota del 13.03.2010, rendendo  noto che la gara era andata deserta e che si era conseguentemente provveduto ad  affidare il servizio alla ditta già affidataria, con procedura negoziata ai  sensi del secondo comma dell’art. 57 D.Lgs. 163/06. Il procedimento veniva  dunque integrato dall’Autorità, in data 18.03.2010, in riferimento al riferito  sviluppo della procedura, in particolare all’utilizzo della procedura negoziata  senza bando per gara andata deserta, sottolineandosi come tale procedura  avrebbe comunque dovuto seguire le modalità sancite dal comma 6 dell’art. 57  D.Lgs. 163/06 (invito di almeno tre operatori).

La stazione appaltante in data 02.04.2010, faceva presente che la prima  procedura era andata deserta in quanto l’unica offerta era stata presentata  oltre il termine di scadenza previsto dal bando e che si era dunque verificata  la disponibilità dell’unico offerente ad effettuare un ulteriore ribasso;  riscontrata tale disponibilità,  la S.A.  avrebbe dunque affidato il servizio alla stessa ditta per due anni (anziché per  i tre previsti dal bando originario) ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera  a), esimendosi dall’applicare il comma 6 del citato art. 57, ritenuto dalla  stazione appaltante “non applicabile alla  fattispecie in essere”.

Alla contestazione dell’Autorità del 07.05.2010, circa il fatto che la  procedura così posta in essere si sarebbe rivelata come un affidamento diretto,  non in linea con il D.Lgs. 163/06,  il  Comune controdeduceva il 31.05.2010, conclusivamente, ritenendo di non dover  applicare congiuntamente il comma 2 ed il comma 6 dell’art. 57 del D.Lgs.  163/06 e di aver rispettato il principio di economicità avendo ottenuto un  ribasso ulteriore rispetto a quello che la ditta avrebbe offerto nella  precedente gara.

 

Ritenuto in diritto

1. Procedura aperta

Per quanto concerne la prima procedura aperta, andata deserta, si ritiene  di poter mantenere i rilievi esposti, anche al fine di fornire comunque alla  stazione appaltante utili elementi per delineare i successivi procedimenti di  gara maggiormente in linea con il Codice dei contratti pubblici e con i  principi comunitari che lo ispirano.

In particolare, si osserva che il criterio della “Clientela servita” dovrebbe esser più correttamente inteso come  requisito (soggettivo) di partecipazione alla gara piuttosto che come elemento  (oggettivo) cui attribuire punteggio in sede di valutazione delle offerte  tecniche. L’importanza della distinzione tra le due tipologie di requisiti e,  conseguentemente, tra le due distinte fasi della procedura di gara - selezione  dei partecipanti e valutazione delle offerte - è stata più volte evidenziata da  Questa Autorità (ex multis: AVCP del.  n. 209/2007, 30/2007 e 34/2009) e dalla prevalente giurisprudenza (ex multis: Tar Lazio, III quater, n.  9057/2008, Cons. Stato, V, n. 2716/2009).
Si precisa, comunque, che una forma di preferenza accordata alla  “presenza sul territorio” della stazione appaltante, indipendentemente  dall’essere intesa quale criterio di selezione dei candidati oppure di  valutazione delle offerte pervenute, comporta in ogni caso una violazione dei  principi comunitari di libera concorrenza, libertà di stabilimento, libera prestazione  dei servizi e parità di trattamento.
Va rilevato, inoltre, che tale preferenza è stata specificatamente censurata  dalla Commissione Europea nella procedura d’infrazione 2005/4065 (sebbene con  riferimento al diverso elemento delle convenzioni in essere con gli esercizi di  ristorazione), cui ha fatto seguito la circolare della Presidenza del Consiglio  dei Ministri – Dip. Politiche Comunitarie del 27/4/2006.

Si ribadisce, analogamente, che anche il criterio della sede operativa  dovrebbe più correttamente considerarsi come requisito soggettivo e non  oggettivo e che, soprattutto, la richiesta della sede nel territorio della  stazione appaltante va rivolta al solo aggiudicatario e non può essere posta  quale requisito per tutti i concorrenti (come chiaramente precisato dalla  Commissione UE nella Comunicazione Interpretativa 2006/C 179/02 sul diritto  comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente  disciplinate dalle direttive «appalti pubblici»,  par. 2.2.1 della Comunicazione).
Si ritiene, invece, che sia possibile e preferibile premiare l’offerta in  grado di garantire la consegna dei buoni pasto nel minor tempo, prevedendo  l’attribuzione del punteggio alla (sola) consegna dei buoni entro determinato  numero di giorni lavorativi, espungendo dunque il requisito della “sede” dai  criteri di valutazione.

 

2. Procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando

Quanto, invece, alla successiva procedura negoziata, si ritiene che il Comune  non abbia operato in linea con il Codice dei contratti pubblici, effettuando,  di fatto, un vero e proprio “affidamento diretto” (oltretutto sopra soglia  comunitaria).
Il D.Lgs. 163/2006, all’art. 57, comma 2, lettera a), prevede che le  stazioni appaltanti possono affidare contratti pubblici mediante tale procedura  qualora nella precedente procedura aperta non sia stata presentata nessuna  offerta entro i termini stabiliti nel bando, ma è necessario tener presente,  tuttavia, che il citato comma deve essere letto in combinato disposto con il  successivo comma 6 dello stesso articolo.
Quest’ultimo comma, infatti, stabilisce le modalità con cui si deve  svolgere la procedura negoziata senza bando in  tutti i casi in cui alla stessa si faccia ricorso, previsti dai precedenti  commi. In particolare, viene stabilito che la stazione appaltante individui  almeno tre operatori economici da consultare e li inviti contemporaneamente a  presentare offerta. 
Il fine della norma è chiaramente quello di tutelare i fondamentali  principi di trasparenza e di concorrenza, nonché il principio di rotazione  nelle procedure di affidamento dei servizi di interesse pubblico, nel rispetto  dalla normativa nazionale e comunitaria.
Si osserva, inoltre, che l’obiettivo di garantire la continuità  nell’erogazione del servizio poteva comunque essere soddisfatto restringendo i  termini di presentazione delle offerte, secondo le previsioni normative  contenute nel comma 12 dell’art. 70 del D.Lgs. 163/2006.

Si ritiene, pertanto di non poter accogliere sul punto le considerazioni  del Comune di Afragola, in particolare per ciò che concerne la non  applicabilità del comma 6 dell’art. 57 al caso di specie.

 

In base a  quanto precede,

 

Il Consiglio

  • ritiene  che nella procedura aperta (poi andata deserta) indetta dal Comune di Afragola  per l’affidamento del servizio sostitutivo di mensa reso a mezzo di buoni pasto  il requisito di valutazione  dell’offerta tecnica “Clientela servita” doveva essere più correttamente inteso  come requisito (soggettivo) di partecipazione alla gara, piuttosto che come  elemento (oggettivo) cui attribuire punteggio in sede di valutazione delle  offerte tecniche;
  • ritiene,  inoltre, che forme di preferenza accordate alla presenza sul territorio della  stazione appaltante comportano in ogni caso violazione dei principi comunitari  di libera concorrenza, libertà di stabilimento, libera prestazione dei servizi  e parità di trattamento;
  • ritiene  che anche il criterio della sede operativa dovrebbe considerarsi più  correttamente quale requisito soggettivo di partecipazione e che comunque, ove  si richieda la sede nel territorio della stazione appaltante, tale richiesta  vada prevista per il solo aggiudicatario della gara, nel rispetto dei principi  di libera concorrenza, libera prestazione dei servizi, libertà di stabilimento  e di parità di trattamento;
  • ritiene che  l’affidamento del medesimo servizio, effettuato successivamente mediante  procedura negoziata senza pubblicazione di bando di gara, non si sia posto in linea  con l’art. 57 del D.Lgs. 163/2006, essendosi risolto, sostanzialmente, in un  affidamento diretto con consultazione di un unico operatore;
  • invita il  Comune di Afragola, nella persona del R.U.P., a riscontrare la presente  delibera entro trenta giorni dalla ricezione postale della stessa, ai sensi  dell’art. 6, commi 9 e 11, del D.Lgs. 163/2006;
  • dà mandato  alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture perché comunichi la  presente delibera al Comune di Afragola, nelle persone dell’Organo di Governo e  del R.U.P.,  ed alle società E.P. S.p.A .  e REPAS lunch coupon S.r.l.

 

Firmato:

Il Relatore: Alfredo Meocci

Il Presidente f.f.:  Giuseppe Brienza

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 28 luglio 2010

Il Segretario: Maria Esposito