Deliberazione n. 42 Adunanza dell'8 luglio 2010

VISF/GE/10/11433

Oggetto: Procedura  ristretta per l’affidamento del servizio di tesoreria comunale per un  quinquennio decorrente dal 1° gennaio 2010

Stazione appaltante: Comune di Omignano (SA);

Esponente:Banca di credito cooperativo dei comuni cilentani

Riferimenti normativi: art. 1,  commi 65, 66 e 67, legge 23 dicembre 2005, n. 266;

 

Il Consiglio

Visto  il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;

Vista  la relazione della Direzione generale vigilanza servizi e forniture in data  


 
Considerato in fatto

È pervenuta a questa Autorità  una segnalazione da parte di una partecipante alla procedura di cui in oggetto,  riguardante l’affidamento del servizio di tesoreria per il comune di Omignano,  nella quale si contesta la mancata esclusione del concorrente che, pur avendo  omesso di presentare unitamente alla documentazione relativa all’offerta la  ricevuta di versamento a questa Autorità del contributo per la partecipazione,  è poi risultato aggiudicatario.
La segnalante ha, inoltre,  rilevato che la stazione appaltante avrebbe omesso di comunicare la procedura di gara al  sistema informativo dell'Autorità (non ottenendo quindi il relativo codice  identificativo C.I.G.) e non avrebbe versato a propria volta il contributo  dovuto.
Considerata la rilevanza delle questioni, è stata  avviata da questa Direzione un’istruttoria ed al fine di ottenere un quadro  conoscitivo  del procedimento in oggetto,  si è richiesto alla amministrazione procedente di voler fornire una relazione  corredata dalla relativa documentazione. Il Comune ha inviato una laconica nota  di risposta nella quale, in modo molto sintetico, si riferiscono le ragioni  poste a fondamento delle decisioni adottate nell’ambito del procedimento di  gara in esame.
In particolare,  si rappresenta che:

  • Il Comune non  ha richiesto a questa Autorità l’assegnazione del C.I.G. ai fini della  pubblicazione del bando di gara e non ha versato il contributo “per distrazione”;
  • Il  concorrente, successivamente risultato aggiudicatario, che non ha presentato  unitamente all’offerta la ricevuta di versamento del prescritto contributo a  questa Autorità, non è stato escluso in forza del “richiamo al parere del Consiglio di Stato n. 92 del 10 settembre 2009  espresso per analoga procedura d’appalto. In conformità al parere de quo il Comune ha acquisito successivamente  il C.I.G. e l’aggiudicatario ha provveduto al versamento del contributo”;
  • In data  21.01.2010 è stata sottoscritta la convenzione con l’aggiudicatario ed in data  10.03.2010 il Comune ha ricevuto la notifica del ricorso avverso  l’aggiudicazione attualmente pendente innanzi al Tar Campania Salerno;
  • infine,  riferisce il Comune di aver versato il contributo nell’unica procedura di  affidamento bandita a far data dal 1° gennaio 2008 nella quale il pagamento era  dovuto.

 

Ritenuto in diritto

L’articolo 1, comma 67 della l. 23 dicembre 2005, n.  266 prevede, come obbligatorio, il versamento del contributo; di eguale tenore,  l’articolo 8, comma 12, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163,  nonché la deliberazione di questa Autorità  del 1° marzo 2009, pubblicata sulla G.U. n. 90 del 18 aprile 2009 (in vigore al  momento della pubblicazione del bando in esame), con la quale sono state  determinate le contribuzioni per l’anno 2009 e le relative modalità di  riscossione, “ivi compreso l'obbligo di  versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione  di ammissibilità dell'offerta”, come disposto dalla richiamata legge  finanziaria 2006. Pertanto, anche nel  caso in cui nel bando di gara non sia richiesto il versamento del contributo, i  soggetti che sono tenuti al pagamento devono comunque versarlo, sebbene nei  documenti di gara non sia espressamente indicato tale obbligo (sul punto cfr. deliberazione  dell’Autorità n. 232 del 12.07.2007).
Anche nei pareri formulati in sede di c.d.  precontenzioso, l’Autorità ha precisato che - sebbene le irregolarità nel  versamento del contributo - quali la mancata indicazione del C.I.G. e del  codice fiscale del concorrente nel bollettino di pagamento - non legittimino  l’esclusione dalla gara - ciò che rileva e “che  costituisce requisito essenziale per la partecipazione alla procedura di gara è  l’avvenuto pagamento del contributo all’Autorità”; solo laddove tale  adempimento sia stato effettuato, l’integrazione documentale da parte  dell’impresa può ritenersi ammissibile (Parere 27 giugno 2007, n. 216; parere  26 luglio 2007, n. 266; parere 26 luglio 2007, n. 267). Infatti, il versamento  del contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta alla  procedura di gara, con l’effetto che la mancata dimostrazione dell’avvenuto  pagamento comporta l’esclusione dell’impresa concorrente, anche nell’ipotesi in  cui la lex specialis nulla  preveda in tal senso (cfr. da ultimo il parere n. 25 del 31 gennaio 2008,  parere n. 189 del 19 giugno 2008, parere n. 69 dell’11 giugno 2009).
Di recente, infine, l’Autorità ha approvato il  parere n. 92 del 10/09/2009 - al quale probabilmente si riferisce anche il  Comune di Omignano nella sua nota di risposta in cui erroneamente richiama un  parere del Consiglio di Stato avente i medesimi estremi (n. 92 del 10.09.2009).  Il provvedimento riguarda proprio l’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia  omesso di richiedere il CIG o di indicarlo sulla documentazione di gara. Nel  caso trattato, l’Autorità ha ritenuto corretto l’operato della stazione  appaltante che ha, comunque, escluso dalla procedura di gara il concorrente che  non aveva fornito, unitamente all’offerta, la prova del versamento del  contributo.
Infatti, nel parere si richiamano i già citati  precedenti di questa Autorità e si ribadisce che qualora una stazione appaltante  accerti, nel corso delle operazioni di gara, che un concorrente non abbia  versato il contributo all’Autorità deve procedere alla sua esclusione a  prescindere dal fatto che la lex  specialis nulla preveda in tal senso e che il valore del contratto  sia indeterminato.
Con riferimento al mancato accreditamento da parte  della stazione appaltante, si ribadisce la necessità che la stessa provveda ad  ovviare all’omissione pubblicando “un  avviso di rettifica (FAQ n. 6 delle Risposte ai quesiti sui Contributi in sede  di gara), mentre qualora l’Ente Appaltante abbia provveduto a perfezionare  l’originaria procedura di scelta del contraente senza richiedere il Codice CIG  e le circostanze non consentano, in relazione allo stato di avanzamento del  procedimento, l‘assunzione di specifici provvedimenti correttivi, deve  procedere ad acquisire il Codice CIG e versare – pur se scaduti i termini  temporalmente previsti – la relativa quota di contribuzione (FAQ n. 6 delle  Risposte ai quesiti sugli obblighi informativi verso l’Autorità di cui  all’articolo 7, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006). In questo caso, la stazione  appaltante dovrà anche comunicare il CIG alla concorrente aggiudicataria, al  fine di consentirle di integrare la documentazione prodotta in sede di  partecipazione a comprova dell’avvenuto pagamento con un’apposita  autodichiarazione che, riportando i dati mancanti concernenti la gara,  certifichi che il versamento del contributo all’Autorità prodotto in sede di  gara sia stato effettuato esclusivamente ai fini della partecipazione alla  procedura di gara in questione”. L’integrazione a cui si fa riferimento nel  parere richiamato dal Comune di Omignano presuppone evidentemente l’avvenuto  pagamento del contributo da parte del concorrente al momento della  presentazione e consiste nella semplice specificazione del C.I.G. reso noto  dalla stazione appaltante solo in un secondo momento, poiché in fase di  pubblicazione del bando non aveva provveduto alla richiesta del codice  all’Autorità.

Tanto premesso nel caso di specie deve concludersi  che il Comune di Omignano non avendo escluso la Banca di Credito Cooperativo  del Cilento dalla procedura contestata non ha agito conformemente alle  menzionate deliberazioni dell’Autorità, che qualificano l’obbligo contributivo  quale condizione di ammissibilità a presentare l’offerta. Al riguardo, anche la giurisprudenza più  recente si è espressa nel senso che “la  mancanza o l’erroneità del codice fiscale indicato sulla ricevuta del  versamento della tassa all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici non  comporta l’esclusione dalla gara, mentre è causa di esclusione l’omesso  pagamento del contributo e la mancanza o l’errata indicazione del CIG”  (Consiglio di Stato Sez. V sentenza 17 febbraio 2010 n. 918).
Deve, infine, rilevarsi che di recente, il  Consiglio di Stato (Sezione V decisione n. 3685 del 12 giugno 2009),  convalidando le conclusioni del Tar Puglia, ha ritenuto illegittimo un bando di  gara non recante l’indicazione del C.I.G. e dell’obbligo di versamento della  contribuzione per i partecipanti; nel caso oggetto di giudizio, la stazione  appaltante non aveva ottenuto il codice di identificazione dall’Autorità e non  aveva a sua volta versato il contributo dovuto. Secondo questo orientamento,  dunque, il concorrente escluso per il mancato versamento del contributo è  legittimato ad impugnare, unitamente all’esclusione, anche il bando di gara  sprovvisto di indicazione del C.I.G.; pertanto, quando sussista una mancanza da  parte della stazione appaltante che abbia a propria volta omesso di richiedere  il C.I.G. e di pagare in contributo dovuto, la stessa deve intervenire in  autotutela rettificando il bando prima della presentazione delle offerte,  altrimenti ove procedesse - come necessario - all’esclusione del concorrente  che a sua volta abbia omesso di pagare il contributo, la gara potrebbe comunque  essere annullata dal giudice adito da quest’ultimo.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

  • ritiene che il versamento del  contributo costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta alla procedura  di gara, con l’effetto che la mancata dimostrazione dell’avvenuto pagamento  comporta l’esclusione dell’impresa concorrente, anche nell’ipotesi in cui la lex specialis nulla preveda in tal  senso;
  • censura l’operato della stazione appaltante per non aver provveduto  alla acquisizione del C.I.G. ed al versamento del contributo a questa Autorità,  nonché per non aver proceduto tempestivamente alla rettifica del bando di gara  e per non aver escluso il concorrente che non aveva ottemperato all’obbligo di  contribuzione;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture perché  comunichi la presente deliberazione al segnalante ed al Comune di Omignano,  richiedendo allo stesso di indicare eventuali misure che intenda adottare al  riguardo.

Firmato:

Il   Consigliere Relatore: Piero Calandra

Il Presidente f.f.:  Giuseppe Brienza

Depositato  presso la Segreteria del Consiglio in data 26 luglio 2010

Il Segretario: Maria Esposito