Deliberazione n. 32 Adunanza del 9 giugno 2010

Oggetto: Servizio Idrico Integrato di  alcuni comuni della Provincia di Modena.  Contratto  di affitto ramo di azienda tra Acquedotto Dragone S.p.A. e  Hera S.p.A..

 Stazione appaltante: Acquedotto Dragone Impianti S.p.A. -  Palagano (MO)

 Segnalazione: Comitato a difesa dell’Acquedotto  Dragone  -  Palagano  (MO)

Visto il  D.lgs. n. 163/2006;

Visto il  D.lgs. n. 152/2006;

Visto il  D.lgs. n. 267/2000;

Visto  l’art. 23 bis introdotto dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 e  s.m.i.;

Vista la Legge n. 36/1994.

 

Il Consiglio

 

Vista la  relazione della Direzione Generale per la Vigilanza Servizi  e Forniture;

Visto il parere dell’Ufficio Affari Giuridici.

 

Considerato in fatto

Il  “Comitato a difesa dell’Acquedotto Dragone”, ha chiesto all’Autorità di  verificare la regolarità delle procedure di affidamento delle fasi del ciclo  idrico integrato, relative alla captazione, raccolta, potabilizzazione e  adduzione della risorsa idrica,mediante  contratto d’affitto d’azienda tra l’in house  providing Acquedotto Dragone Impianti SpA ed HERA SpA, senza provvedere  all’avvio di una gara.

Gli  esponenti segnalano la violazione della normativa comunitaria che coordina le  procedure degli enti erogatori di acqua ed energia, chiedendo di verificare il  vincolo di economicità delle decisioni comunali e di accertare che  dall’esecuzione dei contratti non sia derivato pregiudizio per l’erario. E’  stata, poi, contestata l’economicità del contratto che, a detta dei ricorrenti,  contiene una riduzione drastica del canone d’affitto.

Dall’esame degli atti e dei chiarimenti forniti dall’Agenzia d’Ambito per i servizi pubblici di Modena (ATO 4) e dall’ Acquedotto Dragone  Impianti S.p.A. emerge quanto segue.

I. Le Società

L’Acquedotto Dragone Impianti S.p.A., già titolare  della gestione diretta di segmenti del ciclo idrico integrato, è una società a totale  partecipazione pubblica, costituita ai sensi dell’art. 13, comma 13 del TUEL, le  cui quote sono possedute, in varia percentuale, da alcuni comuni della  provincia di Modena (Serramazzoni, Prignano, Lama Mocugno, Polinago,  Montefiorino, Palagano, Pavullo nel Frignano, Pievelago). Già nel periodo antecedente alla costituzione  dell’AATO la società forniva acqua ai gestori del segmento finale del servizio  idrico nel territorio dei comuni citati.

Tale società, attraverso  l’Acquedotto Dragone Servizi S.r.l., costituita nel giugno 2003 per scissione del  ramo d’azienda, ha gestito un segmento del servizio idrico integrato fino al 12  settembre 2008, data in cui è stato stipulato il contratto di affitto di ramo  di azienda a favore di Hera S.p.A.. Più precisamente la società Acquedotto  Dragone Impianti S.p.A. è rimasta proprietaria delle reti e degli impianti,  mentre all’Acquedotto Dragone Servizi .r.l. è stato attribuito “ ...l’esercizio  delle attività relative alla gestione dei servizi afferenti il segmento del  ciclo idrico integrato relativo alla captazione, raccolta, potabilizzazione ed  adduzione della risorsa idrica..”.

La Hera S.p.A. è una società  mista, quotata in borsa dal 26 giugno 2003,  controllata in maggior percentuale dai comuni della provincia di Bologna,  mentre il resto del capitale azionario è detenuto da privati.Nel 2005 Hera S.p.A. si è fusa per incorporazione con Meta S.p.A. di Modena  - anch’essa quotata in borsa prima del 1 ottobre 2003 - mentre in data 19  dicembre 2007 è avvenuta la fusione per incorporazione con S.A.T. Servizi Ambiente Territorio S.p.A. di  Sassuolo (società mista, quotata in borsa, composta da vari comuni ed Hera  collocata come socio privato mediante procedura di gara).    Entrambe le società Meta S.p.A. e S.A.T. S.p.A. erano affidatarie dirette  della gestione del servizio idrico integrato di alcuni ambiti territoriali, con  le quali l’Agenzia d’Ambito di Modena aveva stipulato convenzioni per la  gestione del periodo transitorio del servizio ai sensi dell’art. 113, c. 15 bis  del d.lgs. n. 267/2000. Nel periodo 2005- 2006 la Dragone Servizi S.r.l  ha fornito risorsa idrica ai gestori Meta e SAT.

II. Determinazioni dell’Agenzia d’Ambito per  i Servizi Pubblici di Modena

L'Agenzia di Ambito per i  Servizi Pubblici di Modena nel  definire il modello gestionale del Piano d’Ambito, di cui al d.lgs. 3 aprile  2006, n. 152, ha  individuato 4 aree territoriali (sottoambiti) per la gestione del  s.i.i. per il periodo successivo al transitorio le cui concessioni erano  scadute al 31.12.2006.

Precedentemente, in attuazione delle disposizioni di cui alla legge 5  gennaio 1994, n. 36 (c.d. legge Galli) che prevedeva la gestione integrata del  servizio idrico con un soggetto coordinatore (ATO), la legge della Regione  Emilia Romagna n. 25/1999 aveva previsto che, al fine di realizzare la prima  attivazione del Servizi Idrico Integrato, l’Agenzia di ambito:  

       
  • individui le  gestioni esistenti per le quali può essere riconosciuta la salvaguardia di cui all’art. 9, comma 4 della legge n. 36 del  1994,concessa unicamente a gestioni esistenti di tipo industriale  caratterizzate da efficienza, efficacia ed economicità.
  •    
  • determini il  superamento delle gestioni non rispondenti a criteri di efficienza, efficacia  ed economicità che o confluiscono nelle gestioni salvaguardate ovvero sono  affidate ad un nuovo soggetto gestore individuato secondo procedure ad evidenza  pubblica (art. 10, comma 1, lett. a) e b)).

I  rapporti con i gestori salvaguardati sono disciplinati con convenzione, di  durata triennale, che “non costituisce  nuovo affidamento” (art. 10, comma 3). L’art. 56 della successiva legge  regionale n. 27/2004 ha disposto che la durata delle convenzioni previste  dall’art. 10, comma 3, fosse allineata a quella del 31 dicembre 2007 di cui  all’art. 113, comma 15-bis del d.lgs. n. 267/2000.

 

In sede di prima attuazione  della legge Galli, l’ATO 4 Modena ha proceduto a sottoporre al regime di  salvaguardia l’intero territorio, individuando quattro gestioni esistenti che  hanno avuto vigenza fino al 31 dicembre 2006.
    
  Nei territori dei Comuni in questione, i gestori  salvaguardati, sono stati Meta S.p.A. (per i comuni di Lama Mocugno e Polinago,  Montefiorino, Palagano, Pavullo nel Frignano, Pievelago) e S.A.T. S.p.A ( per i  Comuni di Serramazzoni e Prignano sulla Secchia). In tale periodo di  salvaguardia la società Acquedotto Dragone Servizi, non più gestore, ha operato  nell’ATO 4 fornendo risorsa idrica ai gestori Meta e S.A.T..

 

A seguito del superamento del sistema della  salvaguardia, l’ATO 4 Modena ha proceduto, con modalità diverse,  all’affidamento del sistema idrico integrato nei quattro sotto – ambiti  (A,B,C,D) corrispondenti alle precedenti aree salvaguardate.

 

In conseguenza delle predette  fusioni societarie, (con Meta e S.A.T.) Hera S.p.A. risulta essere affidataria  del servizio idrico integrato nei sotto-ambiti C e D, fatta eccezione di un segmento  del servizio (captazione, raccolta, potabilizzazione e adduzione) gestito dalla  citata società Acquedotto Dragone Servizi, in alcuni comuni situati a cavallo  dei due sotto-ambiti, fornendo risorsa idrica al gestore Hera S.p.A. la quale,  in ogni caso, è titolare della distribuzione e percepisce la tariffa da parte  degli utenti finali.

 

Per quanto attiene l’Acquedotto Dragone Servizi, l’ATO 4,  nell’approvare il “Piano d’Ambito del  S.I.I. nell’Ambito territoriale n. 4 di Modena” del novembre 2006, ha rilevato che la  società stessa non aveva più titolo a svolgere i suddetti servizi, ritenendo  non più soddisfatti i requisiti di fornitore all’ingrosso di acqua in più  ambiti territoriali (così come previsto dal citato art. 14 della l.r. Emilia  Romagna n. 25/1999), prospettando il superamento di quest’ultima società entro  il 31 dicembre 2007 ed individuando in Hera S.p.A. il soggetto cui affidare il  segmento del servizio idrico per il periodo successivo a tale data.

 

Pertanto,  la società Acquedotto Dragone Impianti, dalla quale era stata scissa la società  Acquedotto Dragone Servizi, era tenuta a mettere a disposizione di HERA S.p.A.,  ai sensi dell'articolo 113 comma 13 del TUEL e s.m.i., in qualità di gestore  del servizio idrico integrato nei sotto-ambiti B e C, le dotazioni  infrastrutturali in suo possesso.

 

III. Contratto d’affitto

 

Tale trasferimento di beni strumentali  e pertinenze, concessioni  e personale, necessari per l’esercizio del’attività  relativa ai servizi afferenti il segmento del ciclo idrico integrato è stato  effettuato con un contratto d’affitto di ramo d’azienda tra Acquedotto Dragone Impianti S.p.A. e Hera S.p.A. in data 12.09.2008.

 

Quale corrispettivo per l’affitto  del ramo d’azienda è stato previsto un canone che è riconosciuto tra i costi rientranti nel calcolo  della tariffa del servizio.

 

Sulla legittimità della scelta gestionale e sui criteri adottati per  la determinazione del canone d’affitto d’azienda in relazione al prelevamento  della risorsa idrica, il CDA dell’ATO 4 ne ha preso atto con propria  determinazione n. 28 del 22.05.2008, ritenendo che i contenuti del contratto  non modificassero il piano tariffario in vigore fino al 2009.

 

Sull’argomento  i segnalanti hanno richiamato una sentenza della Suprema Corte di Cassazione Civile,  sent. 23.06.1993 n. 6950, la quale ha precisato che “ i beni patrimoniali disponibili, al pari di quelli demaniali, attesa  la comune destinazione al soddisfacimenti di interessi pubblici, possono essere  attribuiti in godimento (...) soltanto nella forma della concessione  amministrativa.

 

L’Acquedotto  Dragone Impianti S.p.A. ha, tuttavia, evidenziato che i beni di cui al caso in  esame non apparterrebbero al patrimonio comunale ma – secondo quanto consentito  dall’art. 113 comma 13 del TUEL – all’Acquedotto Dragone stesso.  Il conferimento in società di tali beni  avrebbe determinato il venir meno del vincolo all’affidamento a terzi  attraverso provvedimenti di concessione amministrativa, ipotizzando anche l’uso  di strumenti privatistici quale il contratto d’affitto.

 

Ai  fini dell’analisi delle vicende oggetto dell’istruttoria, con particolare  riferimento alla disciplina applicabile al regime transitorio, sono da porsi in  evidenza le disposizioni di seguito illustrate.

 

   IV. Riferimenti  normativi 

 

La gestione delle risorse idriche è disciplinata dal d.lgs. 3 aprile  2006 n. 152 (Norme in materia ambientale) ed in particolare l’art. 150 al comma  1, opera un rinvio generale, per la scelta delle forme di gestione, all’art.  113 comma 5 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267,c.d. Testo Unico degli Enti Locali  (da leggere oggi insieme all’art. 23 bis introdotto dalla legge 6 agosto 2008,  n. 133 da ultimo modificato dall’art. 15 del d.l. 25 settembre 2009, n. 135, convertito  in legge 20 novembre 2009, n. 166).

 

Lo stesso decreto legislativo  all’art. 153 stabilisce che le infrastrutture idriche (che fanno parte del  demanio ai sensi degli articoli 822 e seguenti del codice civile e sono  inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge) sono affidate in concessione d'uso gratuita, per tutta  la durata della gestione, al gestore del servizio idrico integrato, il quale ne  assume i relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal relativo  disciplinare. Conseguentemente le immobilizzazioni, le attività e le passività  relative al servizio idrico integrato sono trasferite al soggetto gestore, che subentra nei relativi obblighi.

 

Di tale trasferimento  si tiene conto nella determinazione della tariffa, al fine di garantire  l'invarianza degli oneri per la finanza pubblica.

 

 

Ritenuto in diritto

Alla luce di quanto  sopra rappresentato, si pone, quindi, il problema di valutare l’osservanza della  previsione di cui all’art. 153, c. 1 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 nella  parte in cui stabilisce che “Le  infrastrutture idriche di proprietà degli enti locali ai sensi dell'articolo  143 sono affidate in concessione d'uso gratuita, per tutta la durata della  gestione, al gestore del servizio idrico integrato, il quale ne assume i  relativi oneri nei termini previsti dalla convenzione e dal relativo  disciplinare”.

Nel caso in esame l’utilizzo del contratto di affitto di ramo  d’azienda, per attribuire a terzi il godimento di un bene demaniale, potrebbe risultare  non appropriato, essendo in tale caso necessario il ricorso alla concessione  amministrativa.

Sulla gratuità della  concessione d’uso  di tali infrastrutture al gestore del servizio si è espressa di recente la Corte Costituzionale, la quale, nell’Ordinanza n. 144/2010 sul  giudizio di legittimità costituzionale  dell’intero testo del d.lgs. n. 152/2006,  ed, in particolare, dell’art. 153, comma1 , ha evidenziato che la disciplina della dotazione dei gestori del  servizio idrico integrato recata dalla norma, nel riferirsi alle infrastrutture idriche di  proprietà degli enti locali, che sono beni senza dubbio funzionali alla  gestione del servizio idrico quale servizio pubblico locale, esclude in radice  l’onerosità della concessione d’uso di tali infrastrutture al gestore del  servizio.

E’ tuttavia opportuno specificare che la Corte Costituzionale  ha precisato che tale disposizione si applica alle concessioni nuove o  rinnovate, e cioè ai soli “nuovi affidamenti”.

Nel caso di specie, il contratto di affitto di ramo  di azienda rappresenta l’atto finale (necessario) di un processo di  integrazione verticale del servizio idrico, disegnato dal legislatore nazionale  sin dal 1994 (legge Galli), e attuato nell’ATO 4 Modena con il superamento  delle gestioni in salvaguardia. Alla luce di quanto sopra non pare costituire  un “nuovo affidamento” secondo l’interpretazione della Corte Costituzionale.

In tale contesto, pur ribadendo le riserve per  l’utilizzo dell’istituto dell’affitto di ramo d’azienda, la previsione del  pagamento di un canone non appare in contrasto con la normativa di settore  essendo conseguenza diretta della mancata integrazione verticale del servizio  al momento dell’originaria convenzione di affidamento ad Hera S.p.A.

 

In base a  quanto sopra considerato,

Il Consiglio

 

     
  • ritiene  che l’attribuzione a terzi di infrastrutture idriche di proprietà di enti locali, funzionali alla gestione  del servizio idrico, debba avvenire secondo la previsione  dell’art. 153, c. 1 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 (Norme in  materia ambientale);
  •  
  • ritiene, altresì, che nel caso di specie la  previsione del pagamento di un canone non appare in contrasto con la normativa  di settore essendo conseguenza diretta della mancata integrazione verticale del  servizio al momento dell’originaria convenzione di affidamento ad Hera S.p.A.;
  •  
  • dà mandato  alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture affinché comunichi la  presente deliberazione al rappresentante legale della società Acquedotto  Dragone Impianti S.p.A. e dell’ Autorità d’Ambito per i Servizi Pubblici di  Modena, invitandoli a rendere noto gli eventuali atti successivi del  procedimento;
  •  
  • dà mandato  alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture perché comunichi la  presente deliberazione, altresì, al gestore incaricato Hera S.p.A. ed al  Comitato segnalante.

 

Firmato

Il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 25 giugno 2010

Il Segretario