Deliberazione n. 65 Adunanza del 3 novembre 2010

Rif. Fasc. 670-10

Oggetto:      affidamento servizio architettura ed ingegneria dell’area  scolastica e dei servizi comunali previsti nel comparto F1 del PRG  Comune di San Fior - fasc. 610/2010/VILA5.

 

Il Consiglio

Visto il D.Lgs. 163/06  ss.mm.ii.;

Visto il Regolamento  sull’attività di vigilanza pubblicato sulla G.U. n.80 del  6.04.2009;

Visto l’appunto  dell’Ufficio VILA5 del 16.09.2010.

Premesso

Con nota del 28.01.2010 il comune di San Fior interessava l’AVCP  perché si esprimesse sulla problematica conseguente agli affidamenti  di servizi di architettura ed ingegneria susseguenti un concorso di  progettazione espletato con bando di gara del 7 gennaio 1997; bando  che attribuiva al vincitore il diritto ad effettuare la progettazione  definitiva ed esecutiva delle opere (art.12) incluse nella  progettazione preliminare del comparto F1 del PRG.

Segnatamente il comune poneva un duplice interrogativo: se, dato il  tempo trascorso dall’aggiudicazione (1997), fosse ancora vigente  l’obbligo di affidare la       progettazione alla luce della convezione e, in secondo luogo, se in  tali affidamenti dovesse applicarsi l’abolizione dei minimi  tariffari.

Gli interventi da progettare sulla base del progetto preliminare  risultato vincitore del concorso, constavano di un nutrito numero di  opere quali: plesso scolastico; infrastrutture sportive;  infrastrutture per manifestazioni locali; opere della viabilità;  parcheggi e verde attrezzato; il cui costo complessivo ammontava  secondo la originaria progettazione preliminare ad € 9.000.000.

Ciò premesso, sulla base della documentazione corredante la  richiesta del comune, si provvedeva ad obiettare in primo luogo, con  una nota in data 14.07.2010, l’illegittimità del bando di concorso  che, in violazione dell’art. 26, comma 7, del D.Lgs. 157/95 nonché  dell’art. 49 (ex art. 59) del trattato istitutivo CE, all’art. 3  limitava la partecipazione ai soli architetti ed ingegneri iscritti  negli albi della provincia di Trento. L’illegittimità risultava  ancor più rilevante proprio in virtù della richiamata clausola  dell’art. 12 del bando, che riservava al vincitore l’affidamento  della progettazione successiva di tutte le opere in predicato.

Il comune di San Fior riscontrava la nota di AVCP significando che:  “…nelle more del procedimento attivato con la richiesta di  parere e consapevole delle criticità dei contenuti della convenzione  stipulata in esito alla procedura di gara (il Comune di San Fior) ha  formalmente avviato il procedimento di dichiarazione di inefficacia  della convenzione medesima … In esito all’avvio del procedimento  ed alle controdeduzioni formulate da controparte, si è ritenuto, per  oggettive esigenze di urgenza, legate alla necessità di rispettare i  tempi di realizzazione e di fruibilità della scuola, di predisporre  un testo di accordo transattivo (allegato) diretto allo scioglimento  consensuale della convenzione e, per l’effetto, alla dichiarazione  di inesistenza degli effetti della procedura di gara.

Con la stessa, la Stazione Appaltante richiedeva altresì la “formale  adesione” di AVCP all’accordo transattivo per la definizione  della convezione avviato dal Comune di San Fior e la contestuale  archiviazione dell’istruttoria.

Nello schema di atto transattivo si rilevava che in attuazione della  predetta convenzione erano state affidate (direttamente) le  progettazioni relative alle seguenti opere: scuola elementare 1^  stralcio (anno 2002); scuola elementare 2^ stralcio – 1 lotto    (anno 2005); scuola elementare 2^ stralcio – 2 lotto (anno 2006); e  che l’importo delle progettazioni di ciascuna opera superava,  singolarmente considerata, la soglia di € 100.000 (cfr. art.91,  comma 1, del codice).  Inoltre, si evidenziava che, medio tempore, le  opere da realizzare avevano subito anche significative variazioni  (scuola materna in luogo della prevista scuola elementare).

Con lo stesso accordo si significava altresì la volontà del comune  di San Fior, da una parte, e dell’arch. Dal Pos (aggiudicatario),  dall’altra, di risolvere la convenzione stipulata in data  30.07.1998, attraverso un ultimo affidamento al medesimo  professionista dell’incarico di progettazione definitiva ed  esecutiva per la “Realizzazione scuola comunale dell’infanzia -  1^ stralcio”, per un corrispettivo di € 45.000.

L’accordo, secondo la Stazione Appaltante, muoveva dall’esigenza  di definire, contemperando gli opposti interessi, in tempi brevi  l’opera in questione ed evitare l’insorgenza di un contenzioso  giurisdizionale dai tempi ed esiti incerti.

 

Valutato

Quanto al diritto del professionista di vedersi affidare direttamente  gli incarichi di progettazione definitiva ed esecutiva delle opere  contenute nel progetto risultato vincitore del concorso, questo, in  linea generale, è pacificamente sussistente in forza dell’art. 57,  comma 4, del D.Lgs. 163/06. Il detto articolo 57, rubricato  “procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando”,   ha sostituito l’articolo 7, comma 2, lettera c), del D.lgs. n. 157  /95, riproducendolo integralmente: “nei contratti pubblici  relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre,  consentita qualora il contratto faccia seguito ad un concorso di  progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere  aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso..”;  da evidenziare l’inciso non poco rilevante: “in base alle  norme applicabili”.

Diversa invece deve essere la valutazione sui tempi entro i quali  operare l’affidamento diretto.

In un arco temporale troppo esteso si registrerebbero sensibili  incrementi del valore delle prestazioni progettuali da affidare,  soprattutto qualora esse siano molteplici come nel caso in esame,  incrementi rispetto ai quali il soggetto aggiudicatario del concorso  potrebbe non possedere più i requisiti di idoneità tecnica insita  nella procedura di scelta. Inoltre, l’effetto di un tale arco  temporale molto ampio, produce inevitabilmente un mutamento del  quadro fattuale della prestazione (opere diverse da quelle  preventivate), così venendo meno il presupposto dell’evidenza  pubblica sottesa al concorso di progettazione, quale procedura volta  all’individuazione del “migliore contraente”.

Tale assunto è confortato anche dalla normativa sulla contabilità  dello Stato che, all’art. 12, del R.D. n. 2440 del 1923, prevede,  in generale, che i contratti pubblici per le forniture di beni e  servizi debbano avere termini e durata certi, salvo ragioni di  assoluta convenienza o necessità.

Deve essere inoltre rispettato il principio di ragionevolezza e  logicità: il tempo entro il quale dare attuazione agli affidamenti  non può essere illimitato perché variano altresì i valori dei  corrispettivi professionali i quali, non può non ricordarsi, nella  originaria nozione dell’istituto del concorso di progettazione,  erano visti quale “premio” al progetto migliore; progetto che, in  quanto più simile ad una idea-proposta, non veniva adeguatamente  compensato ne era sufficientemente sviluppato. Dunque la proposta era  bisognosa di essere completata dal medesimo soggetto che l’aveva  concepita in fase embrionale.

Nel caso in esame dunque, a 13 anni dalla convezione, viene meno  l’interesse a che il progettista vincitore del concorso sviluppi,  secondo stadi successivi, l’originario progetto (scuola materna in  luogo della scuola elementare).

Pertanto, le convezioni conseguenti ai concorsi di progettazione  deputate, ai sensi dell’art. 99, comma 5, del D.Lgs. n.163/2006, a  consentire affidamenti molteplici e successivi della progettazione,  nel silenzio degli artt. 60 e 61 del DPR n.554/99 (trasfusi nell’art.  260 dello schema di regolamento in corso di emanazione), devono  contenere un termine di scadenza da individuare caso per caso in  ragione delle caratteristiche dell’intervento.

Dunque, in disparte l’illegittimità dell’art.3 del bando,  l’interesse al mantenimento del rapporto è recessivo rispetto  all’interesse pubblico al ripristino della legalità (cfr. C.d.S.  5814/09) e conseguentemente, è opportuna una rivisitazione della  procedura nei termini sopra delineati, anche addivenendo ad un  accordo transattivo per la risoluzione della controversia in via  stragiudiziale ai sensi dell’art. 239 del d.lgs. 163/2006.

Il secondo aspetto in premessa, in tutta evidenza, è assorbito dalle  considerazioni che precedono; tuttavia giova rilevare come, qualora  si procedesse a ulteriori affidamenti con l’originario  aggiudicatario, per effetto del richiamato inciso “in base alle  norme applicabili” recato nel comma 4, dell’art.57, citato,  le negoziazioni sarebbero soggette al nuovo regime tariffario;  peraltro, in virtù del mutato quadro normativo, non sarebbe  possibile assicurare il rispetto del principi di trasparenza e  concorrenza, in quanto la negoziazione dei corrispettivi non si  gioverebbe della presenza di altri operatori come prescritto nel  comma 6, dell’art.57, del codice, atteso che il concorso di  progettazione è culminato nel 1997 con un solo vincitore.

Mentre non sembrano da rilevare profili di danno erariale giacché  l’ultimo affidamento per la progettazione esecutiva del 2° lotto  del 2° stralcio della Scuola elementare, risale a data (20.06.2006)  antecedente l’entrata in vigore del D.L. n.223/2006 (Decreto  Bersani), sull’abolizione dei minimi tariffari (GURI 11.08.2006  n.183).

Infine, quanto all’art.3 del bando di concorso, laddove limitava la  partecipazione ai soli architetti ed ingegneri iscritti agli albi  della provincia di Trento, questo, come rilevato, si pone in  violazione dell’art.26, comma 7, del D.Lgs. 157/95, nonché  dell’art 49 (ex art. 59) del trattato istitutivo della CE (cfr.  AVCP determina n.3 del 17/2/2000).

Pertanto anche tale elemento suggerisce il riesame della convezione  professionale, considerato che il vizio predetto, risulta nella  fattispecie in esame più grave per il fatto che la clausola  dell’art. 12 del bando di concorso riserva al vincitore  l’affidamento della successiva progettazione senza limitazioni.

Tutto ciò premesso e considerato,

Il Consiglio

       
  1. rileva, per quanto   sopra, i vari profili di illegittimità del concorso di   progettazione posto in essere dal comune di San Fior;
  2.    
  3. rileva che le   convezioni conseguenti ai concorsi di progettazione deputate, ai   sensi dell’art. 99, comma 5, del D.Lgs. n.163/2006, a consentire   affidamenti molteplici e successivi della progettazione ex art.57   del DLgs. n163/2006, in aderenza al principio sotteso alla norma di   cui all’art. 12,   del R.D. n. 2440 del 1923, devono   contenere un termine di scadenza da individuare caso per caso in   ragione delle caratteristiche dell’intervento;
  4.    
  5. invita il   Responsabile del procedimento a conformarsi alle considerazioni in   narrativa e a comunicare l’esito dell’accordo transattivo;
  6.    
  7. segnala la   fattispecie all’Ufficio di controllo interno della Stazione   appaltante per quanto di competenza.

 

Il Consigliere Relatore: Alfredo Meocci

Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del  Consiglio in data 18 novembre 2010

Il Segretario: Maria Esposito