Deliberazione n. 66 Adunanza del 3 novembre 2010

Fascicolo 293/10/VILA, Prot. 2695/10/VILA

OGGETTO: Comune di Gorlago - Convenzione per l’attuazione del programma integrato di intervento denominato “Bartolomeo Colleoni” – opere di urbanizzazione.

 

Il Consiglio

Visto D.lgs. n. 163/2006 e s.m.i.;

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori datata 21 giugno 2010 e successiva disposizione della D.G. VILA in data 3 settembre 2010.

Visto il parere dell'Ufficio Affari Giuridici in data 13 ottobre 2010.

Considerato in fatto

In data 19\01\10 il sig. Luigi Salvi, in qualità di “Rappresentante di un organo politico dell’Amministrazione aggiudicatrice”, segnalava l’inottemperanza all’art. 32 comma 1 lett. g) del Dlgs 163\06, riguardo l’esecuzione di opere di urbanizzazione di cui alla convenzione in oggetto.

In particolare segnalava l’esponente che tra le opere di urbanizzazione secondaria è prevista la realizzazione di una biblioteca comunale di importo pari a circa 1.000.000 di euro.

La convenzione tra il Comune di Gorlago ed il soggetto privato è stata firmata in data 19 febbraio 2009 in vigenza dunque del Dlgs 152\08 terzo correttivo del codice dei contratti. In ottemperanza pertanto alla normativa in vigore alla data di stipula della convenzione, rilevava l’istante che la realizzazione delle opere suddette sarebbe dovuta avvenire previo esperimento di una  procedura di evidenza pubblica e nello specifico, trattandosi di lavori di importo sottosoglia, tramite procedura negoziata come prevista dall'art. 57, comma 6 del Codice dei Contratti.

Dagli atti acquisiti dall’Ufficio istruttore si evince che con deliberazione n. 29 del 01.08.08 il consiglio comunale di Garlago ha deliberato di adottare “il piano attuativo di iniziativa privata denominato Bartolomeo Colleoni” e di effettuare apposita variante urbanistica per consentire lo sviluppo edificatorio di un’area di circa 25.000 mq.

Nella bozza di convenzione approvata con la su citata delibera è prevista la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria di importo complessivo pari a 793.690,69 Euro, nonché “opere integrative alle urbanizzazioni” di importo complessivo pari a 1.351.073,12 Euro.

All’art. 11 della predetta convenzione rubricato “standard di qualità” viene menzionata la su indicata biblioteca quale opera integrativa alle urbanizzazioni.

Alle richieste di chiarimento fatte al Comune di Gorlago in merito alla problematica posta dall’esponente il RUP dei lavori ha puntualizzato quanto segue:

“ La proposta di Programma Integrato di Intervento Colleoni nasce da un’osservazione presentata dai privati il 30/05/2005 nell’ambito del procedimento di approvazione della variante al PRG adottata con deliberazione del Consiglio Comunale....L’osservazione era finalizzata a rendere edificabili, con destinazione produttiva, i terreni che attualmente costituiscono il PII Colleoni. All’osservazione è stato allegato un atto d’obbligo unilaterale con il quale i proprietari dei terreni interessati si obbligano a realizzare, in caso di accoglimento dell’osservazione, la nuova biblioteca comunale nella sede del vecchio municipio per l’importo massimo di Euro 1.000.000,00. L’osservazione in argomento è stata accolta con la deliberazione di Consiglio Comunale n. 5 del 11/03/2006. Pertanto, attualmente il PRG classifica l’area in argomento in zona D1 – a prevalente destinazione produttiva di nuovo impianto e/o ristrutturazione”.

Ha sottolineato inoltre il RUP che “l’accordo tra il Comune ed i proprietari delle aree interessate è stato sancito con l’approvazione della variante generale al PRG, nel marzo 2006, quando non era ancora in vigore il D.Lgs 163\06” ed ancora che “ l’ampliamento della biblioteca…non è stato considerato un’opera di urbanizzazione secondaria a scomputo degli oneri…L’ampliamento della biblioteca è semplicemente uno standard qualitativo previsto dalla disciplina dei programmi integrati di intervento”.

Il  RUP  ha concluso pertanto che “per i motivi sopra esposti, non trova applicazione il Codice dei Contratti nel caso esaminato”.

Ritenuto in diritto

I profili problematici che investono la questione si sostanziano essenzialmente nei seguenti:

  1. La realizzazione della nuova biblioteca è stata considerata dal Comune uno “standard di qualità” e non un’opera di urbanizzazione secondaria;
  2. Gli accordi tra il Comune ed i privati sono stati sanciti con l’approvazione della variante al PRG in data antecedente all’emanazione del Dlgs 163\06 e pertanto, secondo il Comune, in ogni caso non sono soggetti ai dettami dello stesso; ha rilevato infatti il RUP che “i successivi atti di approvazione del P.I.I. e di sottoscrizione della convenzione hanno solamente valore dichiarativo della volontà negoziale del comune, già espressamente manifesta”.

Con riferimento alla prima affermazione si osserva quanto segue.

Il concetto di standard di qualità può essere desunto dalla legge della regione Lombardia n. 12/2005, ove all’art. 9 viene definito “il Piano dei servizi”, quale componente essenziale del nuovo PGT,  ed al comma 3 del medesimo articolato viene  spiegato che  “Il piano dei servizi,…, valuta prioritariamente l'insieme delle attrezzature al servizio delle funzioni insediate nel territorio comunale, anche con riferimento a fattori di qualità, fruibilità e accessibilità e, in caso di accertata insufficienza o inadeguatezza delle attrezzature stesse, quantifica i costi per il loro adeguamento e individua le modalità di intervento. …. Il piano dei servizi individua, altresì, la dotazione di servizi che deve essere assicurata nei piani attuativi, garantendo in ogni caso all’interno di questi la dotazione minima sopra indicata, fatta salva la possibilità di monetizzazione prevista dall’articolo 46, comma 1, lettera a). Al successivo comma 4 si chiarisce che “Il piano dei servizi esplicita la sostenibilità dei costi di cui al comma 3, anche in rapporto al programma triennale delle opere pubbliche, nell’ambito delle risorse comunali e di quelle provenienti dalla realizzazione diretta degli interventi da parte dei privati.”

Il comma 3 dell’art. 90 della su citata norma regionale apre pertanto alla facoltà dell’operatore privato di proporre la realizzazione di standard aggiuntivi; qualora, infatti, le attrezzature e le aree risultino idonee a supportare le funzioni previste, può essere proposta la realizzazione di nuove attrezzature indicate nel piano dei servizi. Dunque, in presenza di un ambito già dotato dello standard minimo, il soggetto attuatore, nel rispetto delle indicazioni del piano dei servizi, ha la facoltà di realizzare altre e diverse attrezzature pubbliche.

Da ciò discende che i cosiddetti “standard di qualità” possono definirsi sinteticamente come un maggiore peso negoziale che l’Amministrazione richiede al soggetto attuatore per interventi finalizzati alla realizzazione di un nuovo servizio pubblico o il suo potenziamento.

E’ evidente pertanto che le opere definite quale “standard di qualità”, ovvero le opere che eccedono lo standard minimo, siano, di fatto, opere di urbanizzazione, al pari delle opere da realizzarsi a scomputo e come tali si ritiene debbano essere realizzate ricorrendo alle procedure dettate dal codice sui lavori pubblici.

A supporto di quanto su asserito concorre quanto già evidenziato da questa Autorità con determina n. 04\08 nella quale è espresso:

“le convenzioni urbanistiche hanno indubbia natura contrattuale, disciplinando il rapporto tra le parti con valore vincolante, sulla base di uno scambio sinallagmatico.

 Infatti, il carattere oneroso della prestazione deve ritenersi sussistere in qualunque caso in cui, a fronte di una prestazione, vi sia il riconoscimento di un corrispettivo che può essere, a titolo esemplificativo, in denaro, ovvero nel riconoscimento del diritto di sfruttamento dell’opera (concessione) o ancora mediante la cessione in proprietà o in godimento di beni. In altri termini, il vantaggio economico in cui consiste la causa del negozio non deve obbligatoriamente essere limitato ad una corresponsione in denaro, ma ben può consistere in un riconoscimento di diritti suscettibili di valutazione economica.

Ne consegue, quindi, che le convenzioni urbanistiche mediante le quali i privati si obbligano a realizzare opere pubbliche presentano elementi e natura tali da essere riconducibili, sul piano tassonomico, allo stesso genus dei piani di lottizzazione, ancorché si configurino come tipi differenti di piani attuativi (i cosiddetti programmi complessi).

Ciò in quanto, come sopra riferito, la realizzazione di opere da parte del privato avviene comunque sulla base di accordi convenzionali conclusi dallo stesso con l’amministrazione per il raggiungimento di un proprio interesse patrimoniale, che è la causa del negozio giuridico in base al quale il privato stesso assume su di sé l’obbligo di realizzare le opere di cui trattasi.

Alla luce di quanto sopra, pertanto, si può ritenere che le fattispecie in esame siano da ricondurre alla categoria dell’“appalto pubblico di lavori”, da ciò derivando, come necessario corollario, che esse debbano essere affidate secondo procedure ad evidenza pubblica nel rispetto del diritto comunitario e nazionale vigente.”

Nel caso in esame “l’osservazione” proposta dal privato “era finalizzata a rendere edificabili, con destinazione produttiva, i terreni che attualmente costituiscono il PII Colleoni”, ed all’accoglimento della proposta contribuiva “l’atto d’obbligo unilaterale con il quale i proprietari dei terreni interessati si obbligano a realizzare, in caso di accoglimento dell’osservazione, la nuova biblioteca comunale nella sede del vecchio municipio per l’importo massimo di Euro 1.000.000”; è evidente pertanto che l’accordo di che trattasi ricade nella casistica di cui alla determina su citata con le conseguenze in essa espresse.

Peraltro già la Corte Costituzionale con propria sentenza n. 129 del 28 marzo 2006, resa proprio in riferimento alla legge della Regione Lombardia n. 12/2005, dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 9 co. 12 e dell’art. 11 co. 3 “nella parte in cui non prevedono l’obbligo di procedure ad evidenza pubblica per tutti i lavori, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria” (con riferimento alla normativa al tempo vigente).

Più recentemente il TAR Lombardia Milano sez. II 4/12/2007, n. 6541, in un caso di affidamento diretto di opere a scomputo degli oneri di urbanizzazione, degli standard e del prezzo di cessione dell’area, (per un importo inferiore alla soglia comunitaria), ha rilevato che l’art. 32 del D.Lgs 163\06 ha ormai trasfuso nell’ordinamento italiano il principio della gara per le opere di urbanizzazione secondaria rilevando che “ciò che conta è che si tratta comunque di opere pubbliche il cui affidamento non può essere sottratto alle regole di evidenza pubblica dettate sia con riferimento ai lavori di rilevanza comunitaria che sotto soglia”.

Si osserva infine che fra gli interventi di urbanizzazione secondaria citati al comma 4 dell’art. 44 della legge regionale n. 12/2005 sono presenti anche le “attrezzature culturali” cui si ritiene sia riconducibile la biblioteca in questione.

Per ciò che riguarda la seconda affermazione del Comune si osserva quanto segue.

Nel PRG il Comune ha effettuato il cambio di destinazione d’uso di una specifica area “a seguito di accoglimento di osservazione”; nel suddetto documento è esplicitato che risulta a carico degli operatori proponenti la realizzazione della nuova biblioteca comunale per un importo paria ad Euro 1.000.000.

Il PRG è un atto unilaterale dell’Amministrazione che ha ritenuto di modificare la destinazione d’uso di un’area contestualmente apponendo ad essa specifici vincoli; se pur in accoglimento di “una osservazione”, il PRG non è un atto “convenzionale” tra il Comune ed il proponente, tant’è che in esso non è ovviamente esplicitato il nominativo del proponente stesso potendo in tal senso darsi attuazione al piano anche con altro soggetto.

Ai fini delle successive procedure attuative, adottate per la realizzazione delle opere del piano, non appare conferente il fatto che il suddetto PRG sia stato approvato prima dell’emanazione del Dlgs 163\06.

Analogamente la delibera n. 29 in data 01.08.08, con la quale veniva approvato il “piano attuativo di iniziativa privata denominato Bartolomeo Colleoni”, non costituisce atto “convenzionale” tra il Comune ed i privati come chiaramente espresso nella determina di questa Autorità n. 7/09 ove è specificato che

“1l  D. lgs. 152/2008 non contiene alcuna disposizione volta a delineare il regime transitorio delle opere di urbanizzazione a scomputo, contrariamente a quanto fatto con la versione originaria del Codice che, invece, in ordine alle opere di urbanizzazione secondarie sotto soglia comunitaria, aveva previsto specifiche norme.

In assenza di disposizioni transitorie specifiche, per disciplinare i rapporti giuridici pendenti (cioè già sorti sotto il vigore della legge precedente ma non ancora esauriti nel momento in cui entra in vigore quella nuova) occorre fare riferimento ai principi generali in materia di successione delle leggi nel tempo ed in particolare a quello del tempus regit actum, di cui all'articolo 11 delle disposizioni preliminari al codice civile. Pertanto, le procedure avviate con la pubblicazione del bando in vigenza del precedente regime possono proseguire e restano insensibili alla disciplina introdotta dal terzo decreto correttivo.

La questione appare particolarmente rilevante per le opere di urbanizzazione primaria a scomputo d'importo inferiore alla soglia comunitaria, in quanto in questo caso si passa da un regime di affidamento "diretto" ad una procedura negoziata che, seppur non preceduta dalla pubblicazione di un bando, è caratterizzata dall'invito rivolto ad almeno cinque potenziali concorrenti. Si ritiene, al riguardo, che occorra fare riferimento alla stipula della convenzione urbanistica, quale momento in cui si sostanzi l'accordo di volontà tra il Comune ed il titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico, che contiene anche l 'impegno del privato a realizzare a propria cura e spese le opere di urbanizzazione.”

Giova in tal senso richiamare anche la deliberazione n. 148\2009 della Corte dei Conti (sez. Veneto) che in relazione ad un quesito posto dal Comune di Trichiana (BL) ha espresso la seguente considerazione: “In merito, infine, al quesito riguardante il comportamento da tenere nel caso in cui lo schema di convenzione sia stato già approvato dal Consiglio comunale, ma non si sia ancora proceduto alla relativa stipula, qui basti richiamare i principi generali in base ai quali la convenzione non può ritenersi conclusa, e dunque vincolante per le parti, prima di essere stata approvata da entrambe le parti stesse. Pertanto, prima di tale momento, il relativo schema approvato dal Consiglio comunale resta ancora un atto esclusivamente del Comune, non convenzionale, come tale, suscettibile di modifica o revoca ad opera di una nuova delibera consiliare”.

La Convenzione è stata firmata in data 19 febbraio 2009 in piena vigenza del D.lgs 152\08, si rileva pertanto che la problematica in essere si estende anche alle cosiddette opere di urbanizzazione primaria.

Secondo la normativa a regime, infatti, non c’è più alcuna distinzione tra opere di urbanizzazione primaria ed opere di urbanizzazione secondaria, tutte quante, a prescindere dal loro importo, sono ricondotte nell’alveo del Codice dei contratti e discriminate unicamente sotto il profilo della procedura applicabile. Viene esclusa la possibilità dell’esecuzione diretta, così come anche la procedura che vedeva la presenza di un promotore con la sola possibilità di fare ricorso ad una procedura negoziata, senza previa pubblicazione del bando di gara, per tutte le opere sottosoglia (< 5.150.000 Euro  come da regolamento CEE 4 dicembre 2007, n. 1422).

La convezione stessa andava pertanto adeguata, prima della stipula, alla sopravvenuta normativa e ciò ovviamente non con riguardo ai contenuti, sanciti ed accettati con gli atti di approvazione del Comune (dal P.R.G. approvato in data 11/03/06 alle successive delibere della giunta), bensì con riferimento alle procedure per la realizzazione delle opere concordate.

In base a quanto sopra considerato

 

Il Consiglio

  • Ritiene che le opere riferite agli “standard di qualità” siano da considerarsi a tutti gli effetti opere di urbanizzazione secondaria e come tali la loro realizzazione debba seguire i dettami e le procedure previste della vigente normativa in materia.
  • Ritiene che la stipula della convenzione urbanistica sia il momento in cui si sostanzi l'accordo di volontà tra il Comune ed il titolare del permesso di costruire o del piano urbanistico, pertanto nel caso specifico non è conforme alla normativa l’esecuzione diretta da parte del lottizzante delle opere di urbanizzazione, e ciò sia con riferimento alle opere di urbanizzazione primaria che alle opere di urbanizzazione secondaria.
  • Dispone l'invio da parte della Direzione Generale Vigilanza Lavori della presente deliberazione al Comune di Gorlago nelle persone del Sindaco e del Responsabile del Procedimento;
  • Dispone l'invio da parte della Direzione Generale Vigilanza Lavori della presente deliberazione alla Regione Lombardia per opportuna conoscenza;
  • Dispone altresì l'invio, da parte della Direzione Generale Vigilanza Lavori, della presente deliberazione al segnalante.

Firmato:

Il Consigliere Relatore: Piero Calandra

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 18 novembre 2010

Il Segretario: Maria Esposito