Deliberazione n. 71 Adunanza del 16 novembre 2010

Rif.  Fasc. 816-10

Oggetto: Incarico per la fornitura, compresa la  progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, la realizzazione e la  successiva gestione per un periodo di 25 anni di un parco fotovoltaico.

Stazione Appaltante: Comune di Monte Roberto (AN)

Esponente: Settimio Coacci (consigliere di minoranza)

Riferimenti  normativi principali: art.3, co. 27, 28, L. 244/2007; art. 14, co. 32,  D.L. 78/2010, convertito in L. 122/2010.

 

Il Consiglio

Visto il D.lgs. n. 163/2006;

Vista la relazione della Direzione Generale  Vigilanza Lavori;

Considerato  in fatto

Con nota acquisita al prot. dell’Autorità n. 30150/VILA del  07.05.2010, il consigliere di minoranza Settimio Coacci ha presentato un  esposto evidenziando l’affidamento diretto da parte del Comune di Monte Roberto  alla sua partecipata, appositamente costituita, “Monteroberto Energia e Futuro  s.r.l.” dell’incarico di cui all’oggetto, qualificandolo come attività strumentale  alle finalità istituzionali del Comune.
Con Disposizione prot. n. 43150 del 1.07.2010, il Direttore  Generale Vigilanza Lavori ha disposto l’apertura di un’istruttoria nei  confronti del Comune di Monte Roberto, al fine di verificare la legittimità  della procedura posta in essere.
L’avvio dell’istruttoria è stato comunicato alla Stazione  appaltante con nota prot. 43867 del 5.07.2010 e all’Esponente con nota prot.  43871 del 5.07.2010.
Il Comune di Monte Roberto ha riscontrato la suddetta nota  trasmettendo la documentazione relativa alla procedura di affidamento di cui  all’oggetto.
Su richiesta della Stazione appaltante, il giorno  23.08.2010, presso l’Ufficio istruttore, si è tenuta un’audizione durante la  quale gli intervenuti hanno fornito precisazioni in merito alle modalità  adottate per la realizzazione del parco fotovoltaico.
La società Monteroberto Energia e Futuro s.r.l. è stata  costituita con Deliberazione del Consiglio comunale n. 16 del 30.03.2010. Dallo  statuto si rileva che la stessa ha per oggetto l’esercizio delle attività  strumentali dell’ente inerenti, tra gli altri ambiti, anche quello della  gestione integrata delle risorse energetiche, con particolare riferimento alla  realizzazione, gestione e manutenzione di impianti fotovoltaici, “nei limiti in  cui siano attività strumentali alle attività istituzionali dell’ente pubblico”.
Con Deliberazione del Consiglio comunale n. 20 del  20.04.2010, il Comune di Monte Roberto le ha affidato “l’incarico per la  fornitura, compresa la progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, la  realizzazione e la successiva gestione per un periodo di 25 anni” del parco  fotovoltaico, “quale attività strumentale alle attività istituzionali del  Comune”.
Tutte le attività preliminari alla realizzazione  dell’impianto fotovoltaico (sopralluoghi, progetto di massima, business plan,  documento metodologico) sono state, invece, affidate, a titolo gratuito, a SIC1  (Deliberazione della Giunta comunale n. 5 del 18.01.2010).
Quest’ultima è una società partecipata da molte amministrazioni  pubbliche, tra cui anche il Comune di Monte Roberto, destinata alla produzione  di beni e servizi strumentali all’attività degli enti soci per lo svolgimento  esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza.
Dallo schema di contratto di servizio tra il Comune e la  società si rileva che quest’ultima provvederà all’esecuzione (compresa la  progettazione e la direzione lavori) e alla successiva gestione dell’impianto  fotovoltaico a fronte di un compenso per i lavori di realizzazione dell’impianto,  un compenso per la gestione e manutenzione dell’impianto e un corrispettivo aggiuntivo  pari al 15 % dell’avanzo finanziario scaturente annualmente dal computo degli  elementi (costi e ricavi) indicati nel suddetto piano economico.
Monteroberto Energia e Futuro s.r.l. ha affidato a SIC1  s.r.l., con la sottoscrizione di un contratto di servizio, l’attività di  consulenza per la realizzazione e gestione dell’impianto fotovoltaico; in  particolare SIC1 s.r.l. si occuperà di ottenere il permesso di costruire e l’autorizzazione  per la connessione al gestore locale della rete elettrica, nonché di  predisporre quanto necessario alla realizzazione e all’esercizio dell’impianto  e al successivo accesso alle tariffe incentivanti. A SIC1 è demandata anche la  progettazione definitiva dell’intervento.
Monteroberto Energia e Futuro s.r.l. non provvederà  direttamente alla realizzazione dell’impianto ma ha avviato una procedura  aperta per appalto integrato concernente la progettazione esecutiva e  l’esecuzione dei lavori di realizzazione dell’impianto fotovoltaico, con bando  di gara pubblicato in GU in data 28.05.2010. Il verbale di gara della seduta  del 14.07.2010, prendendo atto che non era stato ancora ottenuto il  finanziamento e non era stata rilasciata dalla Provincia di Ancona  l’Autorizzazione Unica Regionale (art. 12, D.lgs. 387/2003) alla realizzazione  dell’impianto, ha dichiarato la gara deserta.
In relazione al finanziamento, è da evidenziare che il bando  di gara “per l’ottenimento di un finanziamento e per la stipula di un collegato  contratto per locazione finanziaria (leasing) per la realizzazione di un  impianto fotovoltaico a terra di potenza paria 997,92 KWp” è stato pubblicato  in GU solo il 23.07.2010 (e in GUCE il 19.07.2010) e fissava come termine per  la presentazione delle offerte il 5.08.2010.

Ritenuto in diritto

L’attività messa in essere da Monteroberto Energia e Futuro  s.r.l. non è finalizzata all’affidamento di una concessione di costruzione e  gestione, in quando il corrispettivo per i lavori di realizzazione  dell’impianto non si concretizza nel diritto di gestire l’opera. La “gestione”  affidata consiste nella manutenzione ordinaria dell’impianto a fronte della  quale il gestore riceve un compenso direttamente dall’ente affidante; non c’è  da parte della società lo sfruttamento economico dell’opera realizzata, poiché  è il Comune che vende direttamente al GSE l’energia prodotta dall’impianto  fotovoltaico.
In relazione all’attività di vendita dell’energia elettrica,  è opportuno premettere alcune considerazioni.
Con il D.lgs. n. 79 del 16 marzo 1999 (“Attuazione della  direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell'energia  elettrica”), l’Italia ha dato avvio al processo di liberalizzazione del settore  energetico nei segmenti di mercato corrispondenti alle attività di produzione,  esportazione, stoccaggio non in sotterraneo, acquisto e vendita di energia ai  clienti idonei, nonché di trasformazione delle materie fonti di energia. Ad  oggi, tali attività sono, pertanto, libere su tutto il territorio nazionale,  benché soggette al rispetto degli obblighi di servizio pubblico derivanti dalla  normativa comunitaria e nazionale.
Le recenti Linee guida per l'autorizzazione degli impianti  alimentati da fonti rinnovabili (D.M. Sviluppo Economico 10 settembre 2010)  stabiliscono che “l'attività di produzione di energia elettrica da fonti  rinnovabili si inquadra nella disciplina generale della produzione di energia  elettrica ed è attività libera, nel rispetto degli obblighi di servizio  pubblico“, ai sensi dell’articolo 1, co. 1, del D.lgs. 79/1999, nonché che “a  tale attività si accede in condizioni di uguaglianza, senza discriminazioni  nelle modalità, condizioni e termini per il suo esercizio”.
Appare evidente, alla luce di quanto sopra, come la  produzione di energia da fonti rinnovabili possa essere qualificata come libera  attività d’impresa, e la realizzazione di un impianto fotovoltaico da parte di  un Comune costituisca un’attività imprenditoriale che lo stesso svolge in  concorrenza con gli operatori privati operanti nel mercato energetico.
Al riguardo, la Corte dei conti, in una recente pronuncia  (Corte dei Conti, sez. regionale di controllo per la Lombardia 15/9/2010 n.  861/2010/PAR), ha avanzato forti dubbi “in ordine alla possibilità di  intervenire direttamente da parte del Comune nell’attività di produzione e  commercializzazione dell’energia, anche se prodotta da energie rinnovabili, sia  in relazione al diritto interno che a quello comunitario. In relazione al primo  profilo quest’attività sembra esulare dalle finalità proprie dell’ente  territoriale, configurandosi come attività tipicamente commerciale perché  diretta alla produzione ed al commercio di un bene rispetto al quale gli enti  locali non solo non hanno alcun diritto di privativa ma rilevanti poteri di  indirizzo in relazione alla pianificazione urbanistica territoriale ed alle  altre potestà pubblicistiche di loro competenza (…)  Quanto al secondo profilo, l’intervento  diretto dell’ente locale, anche e soprattutto se per il tramite di una società  partecipata la quale potrebbe essere agevolata in relazione ai diritti di  localizzazione e costruzione degli insediamenti appare porsi in deciso  contrasto sia con le regole sulla concorrenza che con quelle sul divieto di  aiuti di stato che sono contenute nel Trattato istitutivo dell’Unione europea  e, in ogni caso, potrebbe falsare la libertà del mercato”.
Altrettanti dubbi vengono sollevati “in ordine alla  possibilità che gli enti territoriali possano procedere alla costituzione di  una società di capitali che abbia quale oggetto sociale la progettazione,  sviluppo e realizzazione di impianti di produzione di energia rinnovabile quali  impianti eolici, biomasse, fotovoltaici, pannelli solari, nonché progettazione  e costruzione … nonché commercializzazione dell’energia elettrica prodotta da  tali impianti …”.
La sentenza ribadisce, tuttavia, che “in base al quadro  normativo attuale, la decisione finale in ordine alla costituzione di una  società di capitali spetta al Consiglio comunale che dovrà valutare ogni  aspetto, ivi comprese le concrete finalità perseguite dall’ente, la concreta  attività che la società dovrà svolgere e la sufficienza delle risorse destinate  all’impresa in relazione alle finalità perseguite. La delibera consiliare, come  si è detto, dovrà essere trasmessa alla Sezione regionale di controllo della  Corte dei conti per l’esame previsto dall’art. 3, co. 27 e 28 della legge  finanziaria per il 2008 (come integrato dalla manovra finanziaria estiva del  2009).”.
Le società strumentali svolgono le attività previste nello  statuto, per le quali sono state specificamente costituite, in sostituzione  dell’ente locale e quindi in forza di un affidamento diretto.
Nel caso specifico, la società Monteroberto Energia e Futuro  s.r.l. non ha come oggetto sociale la realizzazione dell’impianto fotovoltaico,  ma una parte delle attività di supporto alla stessa, alla luce anche del  contratto di servizio da sottoscrivere con SIC1 s.r.l. che riassegna a  quest’ultima alcune delle attività principali connesse alla realizzazione dell’impianto.
Bisogna, infine, tener conto delle ultime disposizioni  legislative in materia di partecipazioni societarie degli enti locali. L’art.  14, co. 32, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazioni in  Legge 30 luglio 2010, n. 122, ha stabilito che “Fermo restando quanto previsto  dall'art. 3, commi 27, 28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, i  comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possono costituire  società. Entro il 31 dicembre 2011 i comuni mettono in liquidazione le società  già costituite alla data di entrata in vigore del presente decreto, ovvero ne  cedono le partecipazioni.”.
La Corte dei conti, nella già citata pronuncia del 15/9/2010  n. 861/2010/PAR, ha ritenuto che “l’inciso “fermo quanto previsto dall'art. 3,  commi 27, 28 e 29, della legge 24 dicembre 2007, n. 244” non può che  significare che nei limiti numerici delle partecipazioni che ciascun ente può  detenere in base alla previsione contenuta nell’art. 14, co. 32 le stesse  dovranno, comunque, essere conformi ai canoni previsti dall’art. 3, co. 27  della legge finanziaria per il 2008.”.
Appare evidente che tale partecipazione seppur funzionale  alle attività istituzionali del Comune, alla luce delle attuali diposizioni  normative (citato art. 14, co. 32, del D.L. 78/2010), dovrà essere dismessa  entro il 31.12.2011.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

     
  • rileva come l’affidamento della gestione del  parco fotovoltaico alla società Monteroberto Energia e Futuro s.r.l. per 25  anni non appaia, all’attualità, coerente con le indicazioni dell’art. 14, comma  32, del Decreto legge n. 78/2010, convertito con modificazioni in Legge n.  122/2010, che impongono, entro il 31.12.2011, ai comuni con popolazione  inferiore a 30.000 abitanti di mettere in liquidazione le società già  costituite alla data di entrata in vigore del decreto stesso, ovvero di cederne  le partecipazioni;
  •  
  • rileva come non risulti verificabile, dagli  elementi forniti, la “strumentalità” della società Monteroberto Energia e  Futuro s.r.l., ai sensi di quanto stabilito dall’art.3, comma 27, della Legge n.  244/2007;
  •  
  • invita, conseguentemente, il Comune, a  trasmettere alla competente Sezione regionale della Corte dei Conti, la deliberazione  del Consiglio Comunale con la quale è stata costituita la società, così come  previsto dall’art. 3, comma 28, della Legge n. 244/2007;
  •  
  • dispone  l’invio, a cura della Direzione Generale Vigilanza Lavori, della presente  deliberazione alla Stazione appaltante, affinché comunichi i conseguenti  provvedimenti adottati, nel termine di 30 giorni dal ricevimento, e all’Esponente.  

 

Firmato

Il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato  presso la Segreteria  del Consiglio in data 25 novembre 2010

Il Segretario: Maria Esposito