Deliberazione n. 57 Adunanza del 6 ottobre 2010

VISF/GE/10/19906

Oggetto: affidamento in appalto della gestione dei servizi al pubblico della Biblioteca provinciale “P. Albino” di Campobasso e delle iniziative pubbliche di carattere istituzionale, culturale, ricreativo e sociale programmate dalla Provincia di Campobasso, per la durata di 36 mesi, con eventuale rinnovo per altri 36 mesi. Importo a b.a. 939.630,15€. Selezione dell’offerta mediante il criterio del prezzo più basso.

Stazione Appaltante: Provincia di Campobasso

Riferimenti normativi principali: D.Lgs. 163/2006 artt. 30, 81, 82, 83; D.Lgs. 42/04 e smi; D.P.R. 417/95; linee guida IFLA/Unesco sulle biblioteche 2002.

Origine istruttoria: su segnalazione.

 

IL CONSIGLIO

Vista la normativa sopra richiamata;

Considerato in fatto

In relazione alla procedura di gara in oggetto è pervenuta a Questa Autorità la segnalazione della Legacoop Molise, del 25.03.2010, al fine di censurare la non conformità di tale procedura alle modalità di affidamento previste dalla normativa di settore di cui agli artt. 115 e 117 del D.Lgs. 42/2004, in particolare, riguardo alla scelta di procedere alla valutazione delle offerte mediante il criterio del prezzo più basso anziché attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, escludendo in tal modo “a priori il ricorso a procedure che consentono un confronto concorrenziale sulla base di elementi qualitativi attinenti l’offerta tecnica”.

A seguito della valutazione della documentazione di gara, registrando la non infondatezza della suddetta censura, l’Ufficio ha dato avvio ad un procedimento di vigilanza nei confronti della stazione appaltante, con nota del 08.04.2010 (Prot. n. 21889/10/VISF) rilevando quanto segue.
Prima di entrare nel merito della censura, si è proceduto ad un inquadramento normativo dei servizi in oggetto emarginati e delle loro forme di gestione sottolineando tra l’altro la distinzione - nell’ambito dell’attività di gestione e di valorizzazione dei beni culturali - tra “servizi per il pubblico” (o “servizi aggiuntivi”) e “servizi strumentali” da affidare ex lege,rispettivamente, in concessione ed in appalto (ove quest’ultimi non siano integrati con i “servizi per il pubblico”).
Passando poi al merito della questione, in primo luogo, si è osservato che la scelta della stazione appaltante di selezionare le offerte con il criterio del prezzo più basso non sembrerebbe conforme alla normativa di settore e, in secondo luogo, che la suddetta scelta apparirebbe come una gara al massimo ribasso sul mero prezzo della manodopera da impiegare.
In conclusione, si è chiesto alla stazione appaltante di fornire informazioni: sullo stato della procedura di gara; sui nominativi dei concorrenti ammessi; sull’eventuale aggiudicatario e sull’importo di aggiudicazione.

La Provincia di Campobasso, nella nota di riscontro del 03.05.2010 (Prot. Gen. n. 307879), in prima istanza ha ricostruito l’iter cronologico della procedura in oggetto1 e, poi, nell’evidenziare i motivi soggiacenti alla scelta del criterio del massimo ribasso, ha sottolineato che “nel caso di specie, non è dato di parlare di concessione di servizio pubblico, mancando tanto la valorizzazione dei beni (art. 115, comma 3), tanto il trasferimento di funzioni pubbliche, tanto in ultimo il canonc di concessione a carico dell’affidatario”, dunque, l’attività dell’appalto “senza ombra di dubbio” rientra nella fattispecie dei servizi “propri” delle biblioteche, il che esclude che possono essere qualificati come” servizi per il pubblico” e/o come “servizi strumentali”.

L’Ufficio, nella comunicazione delle risultanze istruttorie (nota del 18.05.2010, prot. n. 32874/10/ VISF), ha osservato come taluni dei servizi indicati nella documentazione di gara sembrano rientrare nel novero dei c.d. “servizi per il pubblico” (tra l’altro, le lettere A), C)-F), art. 3, punto 3.2, del capitolato rappresentanti, rispettivamente, “servizi di informazione” e  “gestione di biblioteche museali”) oppure tra i c.d. “servizi strumentali” ( ad, esempio, la vigilanza e la gestione degli impianti);  pertanto, non si è ravvisato margine per l’automatica esclusione di buona parte degli stessi dalla categoria dei “servizi per il pubblico”. 

Con riferimento alla suddetta nota la stazione appaltante ha rimesso le seguenti osservazioni, con nota del 07.06.2010 (Prot. Gen. n. 39291).
In primo luogo, ha precisato l’organizzazione e le responsabilità inerenti all’erogazione dei servizi presso la Biblioteca2 e la loro gratuità3 . Seguentemente, ha evidenziato che i vari aspetti del servizio di prestito librario sono gestiti dal direttore della Biblioteca, ai sensi del DPR n. 417/95, mentre invece l’affidatario svolge un’attività meramente strumentale, rispetto al “servizio pubblico vero e proprio erogato al cittadino direttamente dall’Ente”, e consistente  nella movimentazione del materiale dai magazzini e nella consegna dello stesso. Quanto precede, sottolinea la stazione appaltante, congiuntamente alla gratuità dell’erogazione del servizio, ha portato ad escludere che i servizi in questione siano inquadrabili come servizi “aggiuntivi” da affidare in concessione4 .
In generale, ha osservato, che anche se si volessero considerare come servizi non strumentali ma aggiuntivi, da affidare pertanto in “concessione”, essi rappresentano solo una minima parte della totalità del servizio richiesto “[parte della lettera A), lett. B), lett.re da G) a Q)]” e quindi nella fattispecie dovrebbe essere applicato il “principio della prevalenza”, secondo quanto stabilito sul punto dalla Corte di Cassazione nell’ordinanza delle sezioni unite civili n. 12252/2009, punto 6.4).
In conclusione, la stazione appaltante ha evidenziato che la segnalazione attiene solo alla questione della scelta del criterio di valutazione delle offerte e non anche a quella dell’affidamento “in concessione” dei servizi e che l’appalto è stato aggiudicato in via definitiva alla CO.PA.T soc. coop. (cfr. Det. Dir. n. 1194 del 17 maggio 2009) al prezzo complessivo per il triennio di € 453.618,00 esclusi oneri per la sicurezza pari ad € 1.110,15 ( IVA esclusa al 20%) con un ribasso percentuale del 3,33% sul prezzo orario posto a base d’asta.

Ritenuto in diritto.

In esito a quanto precede nella parte in fatto si rimettono le seguenti osservazioni.

In via preliminare, si osserva che secondo la previsione normativa di settore, sostanzialmente rappresentata dal Codice dei beni culturali, il D.Lgs. 42/2004 e smi, sussiste una chiara distinzione tra i “servizi per il pubblico” consistenti in attività di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico - a titolo esemplificativo: tra gli altri, “e) i servizi di accoglienza … i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di incontro … g) l’organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di iniziative promozionali” e i c.d. “servizi strumentali”, ossia “servizi di pulizia.. di vigilanza..di biglietteria” (cfr. art. 117, commi 2 e 3, D.Lgs. 42/2004).
In ordine ai “servizi per il pubblico” dal combinato disposto degli artt. 117, co. 4, e 115, co. 3, D.Lgs. 42/2004 risulta che, qualora si decida per la gestione indiretta, vanno affidati in concessione. Diversamente la gestione indiretta dei “servizi strumentali” integra un appalto, come anche ribadito recentemente dalla Corte di Cassazione (cfr. C. di Cass., sez. UC, ordinanza n. 12252/2009), tuttavia, nel caso si scelga di integrarli ai “servizi per il pubblico” il regime giuridico applicabile è nuovamente quello della concessione (si veda art. 117, co. 3, D.Lgs. 42/2004).
In generale, per quanto attiene all’inquadramento giuridico dei servizi in oggetto non parrebbe condivisibile la tesi della stazione appaltante che rappresentino tutti “servizi propri” delle biblioteche, pertanto, non rientranti tra i servizi di cui all’articolo 117 del Codice dei beni culturali sopra citati e, di conseguenza, non soggetti alla previsione normativa sulle modalità di gestione indiretta degli stessi da attuare, come detto, tramite concessione a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica sulla base della valutazione compartiva di specifici progetti.
A tal riguardo, si osserva in primo luogo che i servizi in oggetto, meglio precisati dalla stazione appaltante nell’ultima nota citata, non sembrano rientrare tra i “compiti propri” delle biblioteche (cfr. art. 2, D.P.R. 417/95, e art. 101, co. 2, lettera b), D.Lgs. 42/04) piuttosto rappresenterebbero “servizi aggiuntivi” offerti al pubblico; si fa tra l’altro riferimento all’”erogazione di informazioni bibliografiche”, alla “fornitura di riproduzioni”, ai “servizi relativi al prestito” di cui all’art. 61, co. 2, lettere a), c) e d) del D.P.R. 417/95; nonché ai “servizi di carattere generale” (lettera e)) che coincidono con i servizi elencati al citato art. 117.
Come tali, pertanto, secondo l’orientamento dottrinale rispondono ai requisiti di “servizio pubblico”. Infatti, sussistono: l’imputabilità e la titolarità del servizio in capo ad una p.a.; la destinazione del servizio al soddisfacimento di bisogni della collettività; la predisposizione da parte della p.a. di un programma di gestione vincolante per l’affidatario; ed, infine, il mantenimento in capo ad essa di poteri di indirizzo, vigilanza e intervento. Anche la giurisprudenza ha sottolineato e ben chiarito che ricorre l’ipotesi del “servizio pubblico” se la prestazione resa soddisfa in via immediata le esigenze degli utenti, costituendo, al contrario, “mero servizio” quello le cui prestazioni vengono effettuate direttamente a favore della stazione appaltante (cfr. ex multis TAR Liguria, sez. II, 9 gennaio 2009, n. 39).
Alla luce della suddetta configurazione della fattispecie in esame, si osserva che tra i “servizi aggiuntivi” sembrerebbe rientrare buona parte dei servizi che la Provincia di Campobasso sta provvedendo ad affidare in appalto con il lamentato criterio del prezzo più basso. Si pensi, ad esempio, ai servizi di cui alla lettera A) punto 3.2 del capitolato messi in relazione ai “servizi di informazione”  di cui alla lettera e), co. 2, dell’art. 117 citato. Altri servizi, come ad esempio la vigilanza e la gestione degli impianti, sembrano invece correttamente rientrare nel novero dei c.d. “servizi strumentali”, affidabili, come tali, in appalto. Si ribadisce, pertanto, che l’affidamento in oggetto non possa escludere “automaticamente” la qualità di “servizi per il pubblico” almeno di buona parte di essi, adducendo la motivazione che si tratterebbe di servizi “presenti in ogni struttura bibliotecaria”.

Segnatamente alla censura relativa alla scelta del criterio del prezzo più basso per la valutazione delle offerte si rileva che non risulterebbe in linea con le previsioni legislative in materia. Precipuamente, nel caso di gestione indiretta attuata mediante procedure ad evidenza pubblica, la gara deve essere aggiudicata “sulla base della valutazione comparativa di specifici progetti” (cfr. art. 115, co. 3, primo periodo, D.Lgs. 42/2004), ovvero, adottando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. artt. 81, co. 2 e 83 D.Lgs. 163/2006) che appresta garanzia maggiore all’operare del libero confronto concorrenziale, atteso che ingloba non solo l’aspetto quantitativo ma anche l’aspetto qualitativo delle offerte.

Alla luce di quanto sopra considerato,

Il Consiglio:

  • ritiene che la Provincia di Campobasso, nella formulazione della documentazione di gara, debba indicare con maggiore chiarezza e delineare in modo più preciso quale sia l’effettivo oggetto delle procedure di gara al fine di non ingenerare confusione tra i concorrenti potenzialmente interessati alle stesse nel rispetto del principio di trasparenza;
  • ritiene che buona parte dei servizi in oggetto rientrino nella fattispecie indicata nel Codice dei beni culturali quali “servizi per il pubblico” o “servizi strumentali”, e dunque, da affidare in outsourcing, rispettivamente, in concessione ed in appalto. Precisa, tuttavia, che i “servizi strumentali” qualora si scelga la formula della c.d. “integrazione orizzontale”, vanno affidati  in concessione;
  • ritiene che il criterio del massimo ribasso non sia conforme ai dettami legislativi in materia, i quali richiedono di ricorrere al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che permette di effettuare un confronto concorrenziale più ampio, includendo nella valutazione delle offerte oltre l’aspetto economico anche e soprattutto l’aspetto qualitativo;
  •  invita la Provincia di Campobasso nella persona del RUP, a riscontrare la presente delibera entro trenta giorni dalla ricezione postale della stessa, ai sensi dell’art. 6 del D.Lgs. 163/2006;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture perché comunichi la presente delibera alla Provincia di Campobasso, nella persona del RUP, ed alla Lega Nazionale delle Cooperative e Mutue del Molise.                  

Firmato

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 novembre 2012

Il Segretario: Maria Esposito 

1 In sintesi: indizione della gara in oggetto con aggiudicazione al prezzo più basso sull'importo a b.a. (Det.Dir. n. 1650 del 22.06.2009); rettifica al capitolato speciale d'oneri "senza che la gara venisse inficiata nei suoi elementi costitutivi" e, conseguente, emanazione di un nuovo bando (Det. Dir. n. 1959 del 22.10.2009); invito da parte della Legacoop Molise (nota del 16.09.2009) di annullare la gara in autotutela data la scelta di procedere all'affidamento del servizio in favore del massimo ribasso; sospensione della procedura al fine di approfondire la questione legale sopramenzionata (Det. Dir. n. 2496 del 22.09.2009); revoca della gara e riapprovazione del Capitolato Speciale d'oneri, apportandovi modifiche ma, lasciando invariato il censurato criterio di valutazione delle offerte e precisando che il costo deve esser inteso non solo quale costo della manodopera ma comprensivo di tutte le voci di costo aziendale necessarie all'affidatario per l'erogazione del servizio (Dett. Dir. n. 2924 del 30.10.2009 e n. 3022 del 06.11.2009). Infine, la nuova procedura, avviata con bando di gara il 23.11.2009 (scadenza 07.01.2010) - cui risultano ammessi quattro concorrenti: Lavoro e Solidarietà Soc. Coop. Sociale a r.l.; CO.PA.T. soc. Coop.; SIRIO Soc. Coop. Sociale e ALTRIMEDIA soc. Coop. - allo stato non ancora aggiudicata in quanto giunta solo alla verifica dei requisiti di partecipazione nei confronti della potenziale aggiudicataria. 
2 La Biblioteca, in questione, è stata individuata dal MIBAC (con decreto 28.12.2007, in attuazione dell'art. 4, comma 1, del D.P.R. 3.5.2006, n. 252) quale istituto depositario della produzione editoriale nonchè per garantire servizi bibliografici finalizzati all'informazione e all'accesso, da cui discende l'obbligo, sottolinea la stazione appaltante, di mettere il materiale depositato a disposizione dell'utenza gratuitamente. 
3 Sul punto, cfr. la Risoluzione del Parlamento europeo del 23 ottobre sul ruolo delle Biblioteche - GUCE 9.11.1998, n. C 341, AE.17 e l’art. 4 del Manifesto UNESCO 1994, il quale stabilisce che  “l’accesso ai servizi essenziali delle biblioteche (informazione, consultazione, prestito) deve essere gratuito”. 
4 Con riferimento specifico alle suddette lettere del capitolato, ha invece osservato che i servizi di cui alla lettera A) punto 3.2, non corrisponderebbero propriamente ai “servizi di informazione”, di cui il D. Lgs. 42/04, ma in attività di “orientamento e prima informazione” svolte mediante l’apposito “Servizio di Reference” e di informazione bibliografica della Biblioteca stessa e che le visite dei gruppi, soprattutto di alunni, vengono guidate generalmente dal personale della Biblioteca; mentre invece, i servizi indicati alle lettere C-F, consisterebbero, rispettivamente, nel mettere in ordine il materiale cartaceo informativo prodotto dalla Provincia o dalla Biblioteca o da privati (C); in un call center (D); nella distribuzione di materiali promozionali, programmata, organizzata e autorizzata dalla direzione della Biblioteca (E); nell’attività di fotocopiatura che la Biblioteca presta a titolo gratuito (con il solo rimborso delle spese) e pagando la S.I.A.E (F).