Deliberazione n. 58 Adunanza del 20 ottobre 2010

VISF/GE/09/47181.

Oggetto: : Indagine sugli appalti di servizi e forniture nel settore sanitario in Puglia.

Stazione Appaltante: Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari.

Riferimenti normativi principali: artt. 2, 55, 57 del D.Lgs. 163/2006.

 

Vista la normativa sopra richiamata;

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture;

Considerato in fatto

In data 4 agosto 2009 l’Autorità ha ritenuto di avviare un’indagine sugli appalti nel settore sanitario in Puglia al fine di verificare la corretta applicazione della normativa in materia di contratti pubblici nei confronti di alcune stazioni appaltanti ed in particolare della ASL di Bari.

A tal fine è stata richiesta alla S.A. una relazione sull’attività contrattuale svolta dall’entrata in vigore del codice degli contratti, accompagnata da informazioni e documentazione relative a ciascun contratto aggiudicato.

La S.A. ha trasmesso una relazione e delle tabelle riepilogative dei contratti affidati aventi ad oggetto l’acquisizione di beni e servizi generali (in minima parte) e di forniture specifiche del settore sanitario quali ad esempio, dispositivi medici, attrezzature sanitarie, protesi ed altri dispositivi monouso, apparecchiature medicali.
 
Dal complesso delle informazioni acquisite sono state rilevate circa 300 procedure di approvvigionamento di beni e servizi per un importo contrattuale complessivo di circa €165.000.000 nel periodo 2006-2009.

Una prima analisi della documentazione istruttoria ha evidenziato alcune irregolarità e quindi la necessità di effettuare approfondimenti su 8 procedure d’acquisto, il cui valore è stimabile nell’ordine di €11.200.000. Tali procedure si riferiscono:

  1. alle forniture di materiale per emodinamica, per un importo complessivo di €1.460.000 (approvate con delibere n.1567 del 31/10/2008, n.1527 del 20/04/2007 e n.3644 del 30/08/2007);
  2. alla fornitura di protesi ortopediche e materiali per osteosintesi, per un valore complessivo di €7.100.000 (approvate con delibere n.572 del 24/03/2006, n.1593 del 26/04/2007, n.1714 del 17/11/2008);
  3. all’acquisto di protesi vascolari e materiale accessorio per un valore presuntivo triennale di €650.000 (approvata con delibera n.1843 del 13/08/2009);
  4. all’acquisto di prodotti dietetici ed aproteici per l’assistenza integrativa territoriale della ASL di Bari, per un importo di €500.000 (approvata con delibera n.1664 del 28/07/2009);
  5. all’acquisto di 27.300 dosi vaccino “priorix tetra” contro morbillo, parotite rosolia e varicella, per un importo di €1.261.260,00 (approvato con delibera n.1454 del 19/06/2009, e rettificato con successiva delibera n.635 del 01/04/2010);
  6. alla fornitura di arredi da laboratori analisi per un importo di €203.980,00 (approvata con delibera n.251 del 01/02/2007);
  7. all’acquisto di 2 autoclavi per sterilizzazione per un importo pari a €58.760,76 (approvata con delibera n.202 del 28/01/2009);
  8. all’acquisto di una macchina lava strumenti per un importo pari a €67.950,54 (approvata con delibera n.203 del 28/01/2009).

Con riferimento alle procedure sub 1) e 2) sono state riscontrate proroghe contrattuali per un periodo complessivo di circa 3 anni e la contestuale acquisizione di offerte economiche tramite ribasso sui prezzi di listino da parte di molte ditte fornitrici, tra le quali figuravano anche operatori non aggiudicatari dei contratti scaduti.   
Per quanto riguarda i punti sub 3) e 4) – acquisto di protesi vascolari e di prodotti dietetici – veniva riscontrato l’affidamento diretto, nelle more dell’espletamento della nuova procedura di gara, anche in questo caso mediante acquisizione di sconti sui prezzi di listino di varie ditte fornitrici.

Per quanto riguarda, la fornitura del vaccino “priorix tetra”, venivano richiesti alla S.A. elementi a supporto del fatto che, all’atto dell’acquisto, una sola ditta sul mercato nazionale fosse in grado di fornire il prodotto richiesto e che non risultassero, quindi, altri prodotti in grado di soddisfare le esigenze dell’amministrazione e su cui poter svolgere una procedura di competitiva. Come verrà evidenziato più avanti esiste in realtà nel mercato un secondo prodotto avente le medesime indicazioni terapeutiche.

Venivano, infine, richiesti chiarimenti in ordine alle effettive modalità di affidamento dei contratti di fornitura sub 6),7),8) poiché dalla documentazione acquisita non era evidente la specifica procedura adottata. Su questi affidamenti la S.A. ha chiarito di aver fatto ricorso agli acquisti in economia ex art. 125 del codice e di aver affidato i relativi contratti a seguito di una procedura negoziata alla quale sono stati invitati almeno cinque concorrenti. Tenuto conto che gli importi a base di gara sono inferiori alla soglia comunitaria, le suddette forniture sono state quindi attivate nel rispetto di quanto previsto dall’art. 125 al comma 11 del codice.

In data 16 settembre 2010 si è svolta presso l’Autorità un’audizione tecnica con i rappresentanti della ASL di Bari nel corso della quale sono stati effettuati approfondimenti sia sul complesso dell’attività contrattuale svolta da parte della ASL di Bari sia sulle 8 procedure di gara sopra indicate, con specifico riferimento alle forniture sub 1),2),3),4),5) rispetto alle quali non erano stati forniti adeguati chiarimenti nelle precedenti note controdeduttive.

In via preliminare, la S.A. ha osservato che le irregolarità rilevate dall’Autorità sono per lo più imputabili ai cambiamenti organizzativi che hanno interessato diverse strutture sanitarie della Provincia di Bari. In particolare, si evidenzia che la L.R.n°39 del 28/12/2006 ha disposto l’accorpamento delle pre-esistenti AUSL BA/2, BA/3, BA/4, BA/5 in un’unica ASL provinciale a far data dal 1° gennaio 2007. In virtù di tale unificazione, dal 2007 si è creata la necessità di operare una profonda riorganizzazione delle attività che si è svolta in due fasi. Nella prima, si è proceduto alla ricognizione degli atti ed alla raccolta delle informazioni circa i fabbisogni ed i prezzi praticati, al fine di pervenire alla standardizzazione tecnica, quantitativa ed economica delle varie forniture in essere. Nella seconda, la ASL di Bari ha disposto la revoca di tutte le procedure di gara in corso di espletamento ed il riesame dei contratti in essere delle attività esternalizzate dalle ex AUSL, al fine di pervenire ad un risparmio economico invitando le aziende a ridurre costi per l’espletamento delle varie forniture.
In conseguenza di ciò, come verrà spiegato più avanti, soprattutto con riferimento agli approvvigionamenti dei dispositivi c.d. “monouso” (come le protesi), svariati contratti di fornitura di importo sopra soglia comunitaria non sono stati stipulati a seguito di regolari procedure di gara competitive ma in base ad acquisizione di offerte tramite sconto sui prezzi di listino delle ditte potenzialmente in grado di offrire i prodotti richiesti. La ASL di Bari ha spiegato che nel frattempo sono stati attivati gruppi di lavoro con il compito di raccogliere informazioni tecniche sui singoli prodotti, di definire dei prezzi di riferimento al fine di giungere al più presto alla predisposizione di appositi capitolati e idonee procedure di gara ad evidenza pubblica.

Ciò premesso, si illustrano più in dettaglio le problematiche emerse nel corso dell’istruttoria.

La documentazione istruttoria mette in luce che, a partire dal 2007, la ASL di Bari si è approvvigionata di molteplici prodotti e dispositivi “monouso” mediante acquisizione di sconti sui prezzi di listino praticati dalle ditte fornitrici.
Con riferimento alla fornitura di materiale per emodinamica il fenomeno è ben evidente dall’analisi delle delibere citate al punto sub 1), ed in particolare dalla delibera n.1567 del 31/10/2008 nella quale si afferma che nelle more della definizione della nuova procedura concorsuale  … si è proceduto a richiedere sia alle ditte già fornitrici che ad altre specializzate nel settore che ne hanno fatto richiesta la migliore percentuale di sconto sui prezzi di listino attualmente in vigore, in modo da consentire un’ampia scelta di materiale agli operatori sanitari … Alla procedura hanno presentato offerta n.21 ditte, ciascuna proponendo uno sconto sugli articoli presenti nel proprio listino.
In precedenza, nella delibera n.3644 del 30/08/2007 si disponeva la prosecuzione contrattuale di forniture per un importo complessivo pari a €300.000 confermando i prezzi di listino approvati con la delibera n.1527 del 20/04/2007. In tale ultima delibera venivano prorogati gli sconti presentati da n.28 ditte (approvati con la delibera del n.661 del 30/03/2006) per un importo di €460.000.

In sintesi, dal mese di marzo 2006 al mese di ottobre 2008 le forniture di materiale per emodinamica sono state eseguite prorogando i prezzi di listino approvati con la prima delibera 661/2006; dal 30/10/2008 sono invece stati acquisiti nuovi listini in attesa dello svolgimento della procedura che è ancora nella fase di predisposizione degli atti di gara.

Analoga situazione si riscontra per le altre forniture sub 2),3),4) oggetto di approfondimento istruttorio. Nel caso delle protesi ortopediche e materiali per osteosintesi (sub 2), a seguito della mancata aggiudicazione della gara ad evidenza pubblica indetta con delibera n.414 del 04/03/2005, causata dalla difficoltà di precedere alla comparazione delle varie offerte tecnico/economiche, la ASL di Bari ha proceduto, senza soluzione di continuità, all’attivazione di contratti mediante l’acquisizione di sconti sui prezzi di listino. Infatti, nella delibera n.2668 del 30/12/2005 di annullamento della suddetta gara si è altresì disposto, di richiedere, nelle more dell’espletamento della nuova gara, a tutte le ditte partecipanti alla gara non aggiudicata, una offerta a listino con indicazione della migliore percentuale di sconto applicabile. Tale disposizione è stata eseguita con la delibera n.572 del 24/03/2006 con la quale sono stati acquisiti gli sconti sui listini di n.22 ditte per un importo di €3.500.000 per il 2006; la delibera n. 1593 del 26/04/2007, anche a seguito dell’unificazione di varie AUSL nell’unica ASL di Bari, ha poi disposto la proroga dei prezzi offerti per un importo complessivo di €2.600.000 per l’anno 2007. Ed ancora, con la delibera n.1714 del 17/11/2008 si è nuovamente proceduto all’acquisizione di sconti su listini di n. 31 ditte per un importo complessivo di €1.000.000.
Secondo quanto dichiarato dai rappresentanti della ASL di Bari in sede di audizione tecnica ed in base a quanto riportato nel provvedimento n.46868/UOR5 del 11/03/2010 avente ad oggetto “acquisizione di prodotti sanitari a listino”, tale modalità di acquisizione delle protesi sarebbero tuttora in vigore e solo recentemente (vedi delibera n.634 del 01/04/2010) si è avviata la costituzione di un gruppo di lavoro finalizzato alla redazione di un apposito capitolato per l’espletamento di una gara per l’acquisto di protesi ortopediche.
 
Anche le forniture di protesi vascolari e materiale accessorio (sub 3) sono state attivate in seguito ad acquisizione di sconti sui listini da parte di n. 8 ditte, definiti con delibera n.1843 del 13/08/2009 per una spesa complessiva di €650.000. La procedura ad evidenza pubblica, indetta con delibera n. 543 del 04/03/2009, come confermato in sede di audizione, non è stata ancora espletata ed è, come per il materiale per emodinamica, nella fase di predisposizione degli atti di gara.
Nel frattempo, con delibera n.1035 del 27/04/2009, venivano acquisiti ulteriori prodotti, senza però precisare l’importo complessivo, per forniture che contemplano materiali dichiarati infungibili dai medico richiedente, adottando quindi la procedura negoziata senza bando di cui all’art. 57 comma 2, lett. b) del codice.

Analoga situazione si riscontra per i prodotti dietetici e aproteici (sub 4); in attesa di esperire la nuova gara ad evidenza pubblica, nonché per garantire un’ampia gamma di prodotti in modo da soddisfare le richieste d’acquisto per le varie patologie, la delibera n.1664 del 28/07/2009 dispone l’attivazione delle forniture in seguito alla presentazione di sconti sui listini da parte di n.10 ditte, validi per tutto il 2009 ed in ogni caso fino ad espletamento della procedura di gara.

Considerato in diritto.

Dalle informazioni raccolte nel corso dell’istruttoria emergono due ordini di problematiche.
La prima riguarda l’acquisto di vari prodotti monouso mediante acquisizione di ribassi sui prezzi di listino di molteplici operatori economici. La seconda, di carattere più specifico, si riferisce la presunta unicità del prodotto “priorix tetra” come vaccino per la cura di alcune malattie dell’infanzia.

Relativamente alla prima problematica, la ASL di Bari fonda la sua difesa sui seguenti elementi.
In primo luogo, e più in generale, si ricordano le difficoltà organizzative incontrate a seguito della creazione dell’unica ASL di Bari – anche se, si ammette, non vi è stata un’adeguata programmazione delle attività – che avrebbe impedito la predisposizione di regolari procedure ad evidenza pubblica.
In secondo luogo, e più specificatamente, la fattispecie contestata non si configurerebbe come affidamento diretto vero e proprio quanto piuttosto di acquisizione di offerte (sulla base di prezzi di listino) in forma negoziale. Secondo il punto di vista della S.A. la fattispecie dovrebbe quindi rientrare nell’ambito della procedura negoziata senza bando ex  art. 57 del codice dei contratti.
In terzo luogo, l’elaborazione di adeguati capitolati tecnici per l’espletamento di gare ad evidenza pubblica presenta, soprattutto nel campo delle protesi ed in particolare quelle ortopediche, difficoltà di natura tecnica per le quali il medico responsabile non sarebbe in grado di stabilire ex-ante con sufficiente precisione il tipo di protesi necessaria per lo specifico caso. L’acquisizione di offerte da parte di molte ditte risponde quindi all’esigenza di garantire un’ampia varietà di prodotti/articoli sulla base di quali il medico può scegliere la soluzione più adatta per il paziente.
Una quarta argomentazione, come anche indicato nelle delibere di approvazione delle forniture, è quella secondo cui i medici-utilizzatori devono scegliere i prodotti tenendo conto degli aspetti qualitativi senza trascurare però quelli economici e motivando adeguatamente le richieste dei prodotti più costosi. Infatti, dopo aver acquisito i listini, solitamente relativi a prodotti similari o sovrapponibili, il medico-utilizzatore procede alla comparazione dei prezzi dei dispositivi adeguati allo specifico caso.

In taluni casi i dispositivi vascolari (vedi delibera n.1035 del 27/04/2009) presenterebbero caratteristiche di infungibilità tali per cui l’acquisto possa essere effettuato solo ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b) del codice. Tuttavia, in sede di audizione i rappresentanti della ASL hanno spiegato che per molte forniture i prodotti si presentano simili o sovrapponibili e pertanto sta al medico responsabile individuare il dispositivo più adatto all’intervento da eseguire. La presenza di un’ampia varietà di prodotti e di ditte fornitrici è anche confermata nel recente provvedimento n.46868/UOR5 dell’11/03/2010 con il quale la Direzione Area Patrimonio verifica l’esistenza di significative quote di acquisti effettuati mediante acquisizione di listini – parte dei quali, per ragioni di natura tecnica, ai sensi del sopra menzionato art. 57 – ed invita le Aree interessate ad una effettiva comparazione del rapporto qualità/prezzo ai fini del raggiungimento dell’obiettivo del risparmio di gestione.

Pur considerando le problematiche di natura organizzativa e di programmazione emerse in seguito all’accorpamento di varie AUSL nell’ASL Provinciale di Bari, le argomentazioni a sostegno dell’operato della S.A. non possono essere accolte.  
Si deve infatti sottolineare che l’utilizzo di procedure selettive ad evidenza pubblica rappresenta la regola nel territorio nazionale. Ad esempio, relativamente all’acquisto di protesi ortopediche e vascolari, i dati dell’Osservatorio dell’Autorità per il periodo aprile 2008-settembre 2010 indicano la presenza di circa 1.780 procedure/lotti relativi a gare di importo superiore ai €150.000 da parte di strutture sanitarie pubbliche appartenenti alle diverse regioni d’Italia, di cui oltre il 70% affidati mediante le normali procedure di aggiudicazione (in particolare, aperte e ristrette) di cui agli artt. 55 e ss. del codice.
Il dato suggerisce che, nonostante possibili problematiche di natura tecnica insite nell’acquisizione di materiali protesici, le amministrazioni sono comunque in grado di predisporre capitolati tecnici per lo svolgimento di idonee procedure di gara e quindi di mettere effettivamente in concorrenza gli operatori economici.

Nel caso di specie non sembra neanche potersi invocare la facoltà di ricorrere all’art. 57 comma 2, lett. c) del codice secondo cui la negoziazione è ammessa nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara. Le circostanze invocate a giustificazione della estrema urgenza non devono essere imputabili alle stazioni appaltanti. La mancata attivazione di regolari gare pubbliche è infatti, come riconosciuto dalla stessa ASL, imputabile anche ai gravi ritardi di carattere organizzativo che hanno impedito una corretta attività di programmazione e quantificazione dei fabbisogni. E comunque, la reiterazione di procedure negoziate per un lasso di tempo eccessivamente lungo risulta essere poi incompatibile con lo stato di estrema urgenza dettato dalla norma.

Nella sostanza, dal 2006 ad oggi sono state approvate forniture di dispositivi monouso, in particolare, protesi ortopediche, protesi vascolari, materiale per emodinamica, nonché prodotti dietetici, per un importo complessivo stimabile in circa €9.200.000 senza espletamento delle normali procedure competitive, ovvero mediante sistemi nei quali la scelta dell’offerente non è avvenuta durante la procedura di acquisizione ma successivamente, sulla base delle valutazioni dei medici-utilizzatori circa l’idoneità del prodotto al caso specifico, e risultando quindi in contrasto con i principi di economicità di cui all’art. 2 del codice dei contratti.

Relativamente alla seconda problematica relativa all’acquisto del vaccino “priorix tetra” la ASL di Bari ha fornito elementi con i quali si vorrebbe dimostrare che il prodotto è commercializzato sul territorio nazionale da una sola ditta. Si deve però rilevare però che oltre al “priorix tetra”, immesso in commercio con Determinazione dell’Agenzia Italiana del Farmaco n. 786 del 01/02/2008, esiste un altro prodotto a carattere c.d. “tetravalente” (ovvero in grado di contrastare morbillo, parotite, rosolia e varicella) denominato “proquad”, autorizzato per l’Europa dall’EMEA nel 2006 ed immesso nel mercato italiano a partire dal maggio 2007.

I due vaccini hanno molti elementi in comune ed in particolare le indicazioni terapeutiche, la forma farmaceutica, il prezzo di vendita al pubblico e il codice ATC (“vaccino morbillo, parotite, rosolia e varicella, vivo attenuato”) ovvero il sistema di classificazione anatomico terapeutico e chimico, utilizzato anche per valutare il grado di diversità dei prodotti farmaceutici.

L’argomentazione secondo cui vi sia una sola ditta commercializzi il vaccino “priorix tetra” non appare rilevante poiché esiste nel mercato un secondo prodotto avente le medesime finalità terapeutiche. In base alla documentazione acquisita, risulta che la ASL di Bari non ha provveduto ad effettuare un’indagine di mercato per verificare la presenza di altri prodotti per le stesse finalità terapeutiche ma al contrario abbia acquistato direttamente il prodotto nelle more dell’espletamento della nuova gara dei vaccini – elemento dal quale si desume la possibilità di porre in concorrenza più operatori economici. Ed infatti l’analisi dei bandi di altre amministrazioni sanitarie e centrali di committenza evidenzia che il vaccino è solitamente acquistato a seguito di procedura ad evidenza pubblica, con il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 del codice, dedicando ad esso uno specifico lotto di gara. Così’ operando la stazione appaltante acquisisce il vaccino mantenendo comunque il potenziale confronto competitivo e senza quindi rinunciare a priori al conseguimento di eventuali risparmi economici.
Ne valgono a difesa dell’operato della S.A. alcuni richiami al carattere “urgente” della fornitura presenti in parte della documentazione fornita, poiché non si rinvengono specifiche e puntuali motivazioni circa l’effettivo stato di urgenza, né che tale stato sia da imputare ad eventi imprevedibili per la stazione appaltante come espressamente richiesto dall’art. 57 c.2, lett. c) del codice.

 

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Alla luce di quanto sopra considerato,

Il Consiglio:

  • delibera che le procedure di acquisto effettuate dalla Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari mediante acquisizioni di ribassi sui prezzi di listino sono in contrasto il principio di economicità di cui all’art. 2 del codice dei contratti poiché hanno impedito lo svolgimento del confronto competitivo tra le imprese e quindi il raggiungimento del miglior prezzo;
  • ritiene, con riferimento all’acquisto del vaccino, che la stazione appaltante avrebbe dovuto effettuare un’accurata indagine di mercato per verificare la presenza di altri prodotti nel mercato ovvero espletare una procedura di gara ad evidenza pubblica che garantisse il potenziale confronto competitivo tra gli operatori economici al fine di conseguire eventuali risparmi economici;
  • richiama la stazione appaltante al puntuale rispetto delle norme previste dal codice dei contratti in materia di procedure ad evidenza pubblica, nonché dei principi di economicità di cui all’art. 2 del codice dei contratti;
  • dispone l’invio della suddetta delibera alla Procura della Repubblica di Bari per gli eventuali provvedimenti di competenza;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione all’ASL Provinciale di Bari, invitando la Stazione Appaltante a riscontrare la presente deliberazione entro trenta giorni dalla recezione, ai sensi dell'art. 6 del D.Lgs. n°163/2006, e a rendere noti eventuali provvedimenti che la stessa intenderà adottare.

Firmato

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 9 novembre 2010

Il Segretario: Maria Esposito