Deliberazione n. 74 Adunanza  del 1 dicembre 2010

Rif: Fascicolo n. 556/2010

Oggetto: risoluzione del contratto d’appalto lavori di ampliamento della scuola elementare del capoluogo Comune di Ponte di Piave.

 

Il Consiglio

Visto il D.Lgs. 163/06 ss.mm.ii.;

Visto il Regolamento sull’attività di vigilanza pubblicato sulla G.U. n.80 del 6.04.2009;

Visto l’appunto dell’Ufficio VILA5 del 24.06.2010.

 

Premesse

Il consigliere comunale Sig.ra Boer, rappresentava all’Autorità una serie di dubbi e perplessità sull’accordo bonario raggiunto tra il RP  e l’impresa appaltatrice.
Si richiedevano pertanto quali fossero le ragioni che inducevano la S.A. ad addivenire alla rinuncia dei diritti soggettivi nascenti dal contratto (rinuncia all’applicazione della penale contrattuale), posto che il potere transattivo della P.A. di cui agli artt. 2 e 239 D.Lgs. 163/06 nonché art. 3 della L. 241/1990, è soggetto all’obbligo di una giusta motivazione alla luce dei principi generali di economicità, efficienza e pubblicità.

La S.A. rappresentava quanto segue:

  • non si è attuata alcuna procedura di accordo bonario ex art 240 del D.Lgs. 163/06, bensì si è proceduto alla risoluzione per inadempimento ai sensi dell’art. 136 del codice, stante le gravi inadempienze dell’appaltatore nell’esecuzione dei lavori;
  • l’accordo bonario citato dall’esponente, in realtà è uno stato di consistenza ex art. 138, comma 1, del codice dei contratti, assunto al fine di evitare contenziosi da parte dell’appaltatore;
  • la cauzione non è stata incamerata poiché l’art. 138 non lo prevede; comunque, nello stato di consistenza sono state apportate detrazioni per le lavorazioni ancora da eseguire e per la rivisitazione del progetto;
  • le penali non sono state incamerate perché la risoluzione, promossa a causa del venire meno delle capacità tecnico-logistiche dell’impresa, è intervenuta prima che maturassero ritardi del tempo contrattuale;
  • infine, all’esito della risoluzione si è esperita una nuova gara con la quale, si è venuto a determinare un risparmio di spesa di € 220.000/00, in virtù del ribasso offerto dal nuovo aggiudicatario.

Valutazioni

Preliminarmente è da rilevare che a prescindere dal nomen iuris impiegato per designare l’atto elaborato dal RP, gli atti amministrativi vanno interpretati non solo in base al tenore letterale, ma anche risalendo alla effettiva volontà dell’amministrazione ed al potere concretamente esercitato (cfr. ex multis C.d.S. n. 6316/2003).

Dunque l’asserzione della S.A. di aver proceduto ad una risoluzione in danno ex art. 136 del D.Lgs. 163/06, utilizzando un nomen iuris errato (stato di consistenza), non appare condivisibile.

In realtà la S.A. con il detto stato di consistenza del 22.09.2009 ha operato una vera e propria transazione ai sensi dell’art. 239 del D.Lgs. 163/06, posto che attraverso reciproche ed implicite concessioni, ha consensualmente disciplinato la risoluzione contrattuale (cfr. determina comunale n. 199 del 10.11.2009).

Infatti, dallo stato di consistenza risulta che, da un lato, sono state applicate detrazioni per gli extracosti (spese per la demolizione dei setti, pilastri e vano ascensore non rispondenti alla classe di cls prescritto; spese per la revisione progettuale), dall’altro, la SA non ha detratto dal saldo dovuto le spese necessarie per espletare una nuova procedura di gara.

Mentre la tutela contrattuale andava esercitata dalla P.A. attraverso la cauzione (ex art. 113, comma 4, del D.Lgs. 163/06 e art. 101 del D.P.R. 554/99) e la clausola relativa alla penale, tutela che deve essere operata indipendentemente dalla prova, consistendo la penale stessa in una liquidazione anticipata del danno contrattuale.

Per quanto sopra, prescindendo da verifiche sulla maturazione o meno delle penali,  rimesse al R.P. ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 117 del D.P.R. 554/99 e 22 del D.M. 154/2000, si rilevano le mancanze del R.P. ai sensi degli artt. 7 e 8 del D.P.R. 554/99:

a) per non aver imputato gli oneri di gara ex art 138, comma 4 del D.Lgs. 163/06;

b) per non aver osservato la procedura propria dell’accordo transattivo di cui all’art.239 D.Lgs. 163/06, laddove la giusta motivazione avrebbe avuto il dovuto rilievo;

c) per la mancata coerenza con la procedura di risoluzione in danno, alla quale doveva seguire la comunicazione ai fini del al casellario informatico dell’Autorità ex art. 27, del D.P.R. 34/2000.

Sono da escludere tuttavia profili di danno erariale dato il risparmio di spesa  intervenuto per effetto del ribasso ottenuto nella nuova gara.

Tanto premesso e considerato

Il Consiglio

  1. richiama il Responsabile del procedimento a svolgere gli accordi transattivi con la rigorosa osservanza del D.Lgs. 163/2006 e della L. 241/90;
  2. invita il Responsabile del procedimento ad effettuare la segnalazione al casellario informatico ex art. 27 del D.P.R. 34/2000 in ogni caso di risoluzione contrattuale ex art. 136 del D.Lgs. 163/06;
  3. segnala la fattispecie all’Ufficio di controllo interno della S.A. per quanto di eventuale competenza;
  4. da mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori affinché rimetta la presente delibera agli interessati ai fini sopra indicati.

 

Il Consigliere Relatore: Piero Calandra

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12 gennaio 2011

La Segretaria: Maria Esposito