Deliberazione n. 54 Adunanza del 6 ottobre 2010

VISF/GE/10/8182

Oggetto: violazione D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, da parte di Sogei S.p.A. e Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A. Nota assunta al protocollo n. 8182/VISF del 15 febbraio 2010;

Stazione appaltante: Sogei S.p.A.;

Esponente: anonimo;

Soggetto segnalato: Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato S.p.A.;

Riferimenti normativi: D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163; D.M. 4 agosto 2003 e ss.mm.ii.; legge 20 aprile 1978, n. 154.

 

Vista la relazione della Direzione generale della vigilanza servizi e forniture in data 7 settembre 2010.

Considerato in fatto

In data 15 febbraio 2010 è pervenuta a questa Autorità una nota anonima (assunta al prot. n.8182/VISF) nella quale veniva segnalato il mancato rispetto del codice dei contratti pubblici da parte di SOGEI S.p.a. in merito alla fornitura delle tessere di codice fiscale e di tessere sanitarie. Secondo quanto riportato in tale nota, è stata, infatti, sottoscritta una convenzione tra SOGEI e l’Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (IPZS) per l’affidamento diretto della fornitura, da parte di quest’ultimo alla prima, di 500.000 (cinquecentomila) tessere codice fiscale e 30.000.000 (trentamilioni) di Kit per tessere sanitarie. La convenzione sarebbe stata di importo pari ad euro 3.395.000,00 (tremilionitrecentonovantancinquemila/00).
Ad avviso dell’esponente il D.M. 4 agosto 2003, successivamente modificato, da ultimo con il D.M. 5 marzo 2004, del Ministero dell’Economia e delle Finanze (decreti volti a disciplinare i rapporti tra IPZS e MEF nonché le produzioni sottoposte a privativa legale), non contemplano le produzioni oggetto della Convenzione in parola tra quelle per le quali è previsto un monopolio a favore dell’IPZS. Inoltre, la Commissione Tariffe, cui la Convenzione fa riferimento, in quanto organismo preposto alla determinazione del prezzo che SOGEI deve corrispondere all’IPZS, sarebbe stata, in più circostanze, ritenuta illegittima dalla Corte dei Conti, che ha considerato detto sistema di determinazione dei “costi” e dei “prezzi” di vendita dei beni e servizi non coerente con il più volte affermato “orientamento al mercato” della società IPZS (v. Determinazione Corte dei Conti n. 81/2007).
A seguito di tale segnalazione, il 16 marzo 2010, sono state richieste informazioni a SOGEI (con nota prot. n. 15680) la quale ha risposto con la nota del 16 aprile 2010 (assunta al prot. n. 24740), affermando quanto segue:

  • La convenzione sottoscritta tra SOGEI e l’IPZS per l’affidamento diretto della fornitura, da parte di quest’ultimo alla prima, di 500.000 (cinquecentomila) tessere codice fiscale e 30.000.000 (trentamilioni) di Kit per tessere sanitarie, di importo pari ad euro 3.395.000,00 (tremilionitrecentonovantancinquemila/00), deve essere ricondotta ad un rapporto di in house providing “indiretto”, come sostenuto da SOGEI, per il fatto che sia SOGEI che l’IPZS sono controllati al 100% dal Ministero dell’Economia e Finanze (il quale detta le linee direttive per l’attività di entrambi) e sia la prima che il secondo svolgono attività “esclusivamente/prevalentemente” rivolte al soddisfacimento di finalità di interesse generale, rientranti nelle prerogative istituzionali dello stesso Ministero e di altre pubbliche amministrazioni.
  • L’affidamento de quo sarebbe avvenuto sulla base dell’art. 19, comma 2, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163,  che esclude dall’applicazione del Codice gli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice (…omissis…) in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato.
  • La scelta dell’IPZS sarebbe infine compatibile con le previsioni di cui all’art. 57, comma 2 del Codice dei contratti pubblici, poiché l’IPZS, per ragioni di natura tecnica ed artistica, era l’unica società sul mercato in grado di fornire il kit richiesto in quanto: la grafica avrebbe dovuto esser realizzata con speciali tecniche ed inchiostri le cui caratteristiche non sono disponibili sul mercato; tutte le lavorazioni avrebbero dovuto essere eseguite in ambienti ad elevatissima sicurezza e i diversi passaggi di lavorazione e di immagazzinamento dovevano essere tracciati e controllati.

In riscontro a tale nota, questa Autorità ha chiesto a SOGEI di specificare gli elementi che dimostrerebbero, nel caso di specie, il rispetto dei due principi cardine del rapporto in house provinding, così come elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale e di fornire precise indicazioni sulla fonte normativa e/o regolamentare su cui sarebbe basata l’esclusiva in forza della quale l’affidamento in oggetto è stato assegnato da SOGEI all’IPZS, considerato che  la nuova versione dell’art. 29 del D.M. 4 agosto 2003, così come modificato dall’art. 1 del D.M. 5 marzo 2004, nel definire le carte valori e gli stampati soggetti a rigoroso rendiconto, rinvia ad un elenco (allegato A) all’interno del quale non sono menzionate le tessere sanitarie né i codici fiscali.
A fronte di tali ulteriori richieste, SOGEI ha risposto con la nota ricevuta il 6 agosto 2010 (assunta al prot. n. 51413) mantenendo sostanzialmente invariate le argomentazioni già proposte con la nota del 16 aprile 2010.
Contestualmente alla richiesta di ulteriori informazioni a SOGEI, questa Direzione ha richiesto informazioni anche all’IPZS circa le modalità di realizzazione (direttamente da parte dell’Istituto ovvero ricorrendo al mercato, ed in tal caso mediante affidamento diretto oppure con gara) delle tessere sanitarie e di quelle per codici fiscali commissionati dalla SOGEI.
A seguito di sollecito dell’Ufficio istruttore, con nota prot. n. 55220/10/VISF, l’IPZS ha fornito riscontro alla richiesta di cui sopra, rappresentando quanto segue.
Tutta la produzione delle tessere sanitarie e di codice fiscale, ivi compresa la fabbricazione dei supporti, viene effettuata all’interno dello stabilimento “Officine Carte Valori”, con procedure di controllo uguali a quelle utilizzate per la produzione di valori e modelli a rigoroso rendiconto.
“Ciò anche a mente della circostanza che le suddette tessere recano l’emblema dello Stato italiano e che la decisione n. 190/2003 della Commissione amministrativa europea della sicurezza sociale dei lavoratori migranti, che ha fissato le caratteristiche della Tessera europea e di assicurazione, stabilisce che scopo di detta tessera è, tra l’altro, l’identificazione della persona assicurata, dell’istituzione competente e dell’originalità della tessere” oltre al diritto alle prestazioni sanitarie.

 

Ritenuto in diritto

Dal quadro complessivo sopra descritto emergono le seguenti questioni.

I . La convenzione sottoscritta tra SOGEI e l’IPZS per l’affidamento diretto della fornitura, da parte di quest’ultimo alla prima, di 500.000 (cinquecentomila) tessere codice fiscale e 30.000.000 (trentamilioni) di Kit per tessere sanitarie, di importo pari ad euro 3.395.000,00 (tremilionitrecentonovantancinquemila/00), non si ritiene possa trovare giustificazione attraverso il riferimento ai principi dell’in house providing, così come elaborati dalla giurisprudenza comunitaria nazionale. Non si possono ritenere, infatti, integrati gli estremi dell’in house, riguardo ai rapporti intercorrenti tra SOGEI ed l’IPZS in quanto non sussiste alcun elemento che faccia supporre la sussistenza di un potere di controllo analogo da parte della prima nei confronti del secondo. L’IPZS, infatti non può in alcun modo ritenersi un’articolazione organizzativa (seppur in forma societaria) di SOGEI, come richiedono, invece, i principi dell’in house, nel rispetto dei quali si viene a creare un vero e proprio rapporto di immedesimazione organica tra l’Amministrazione controllante e la società controllata. Né può invocarsi, a dimostrazione dell’esistenza di quest’ultimo elemento, la teorizzazione di un controllo analogo “indiretto”, come sostenuto da SOGEI, affermando che sia SOGEI che l’IPZS sono controllati al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze (il quale detta le linee direttive per l’attività di entrambi) e sia la prima che il secondo svolgono attività “esclusivamente/prevalentemente” rivolte al soddisfacimento di finalità di interesse generale, rientranti nelle prerogative istituzionali dello stesso Ministero e di altre pubbliche amministrazioni.
Il c.d. “controllo analogo a quello svolto sui propri servizi”, necessariamente esercitato dall’ente pubblico nei confronti dell’impresa affidataria, infatti si sostanzia in ben altri elementi. Condizione necessaria ma non sufficiente dello stesso è che il capitale sociale sia interamente posseduto dall’ente di appartenenza, anche se vi possono essere previsioni statutarie che consentano l’ingresso di partecipazioni private, la cui operatività va valutata in concreto (CGCE 10 settembre 2009, causa C-573/07), che il consiglio di  amministrazione della società non abbia rilevanti poteri gestionali e all’ente pubblico controllante sia consentito di esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale, che l’impresa non abbia acquisito, nella sostanza, una vocazione commerciale (sentenze 13 ottobre 2005, causa C-458/03 - Parking Brixen GmbH e 10 novembre 2005, causa C-29/04 - Mödling o Commissione c/ Austria), che le decisioni più importanti siano sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante (Cons. di Stato, V sez., 8 gennaio 2007, n. 5). Tutti elementi che non è dato riscontrare nel rapporto tra SOGEI ed l’IPZS.
Né appare riscontrabile anche l’altro elemento che l’elaborazione dei principi in materia di in house ritiene, accanto al primo, come indefettibile: la destinazione prevalente dell’attività della società controllata all’ente controllante.
Il rapporto di stretta strumentalità fra le attività dell’impresa in house e le esigenze pubbliche che l’ente affidante è chiamato a soddisfare è tale per cui le prime devono essere sostanzialmente destinate in via esclusiva all’ente controllante (CGCE 11 maggio 2006, causa C-340/04, Carbotermo; v. anche C.G.A. per la Regione Siciliana, sentenza 4 settembre 2007 n. 719). Ciò al fine di identificare un fenomeno di “autoproduzione” di beni, servizi o lavori da parte della pubblica amministrazione, la quale acquisisce un bene o un servizio attingendoli all’interno della propria compagine organizzativa senza ricorrere, a “terzi” tramite gara e dunque al mercato. 
Proprio in ragione del  “controllo analogo” e della “destinazione prevalente dell’attività”, l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come una diramazione organizzativa della stessa: solo in tal caso non è, pertanto, necessario che l’amministrazione ponga in essere procedure di evidenza pubblica per l’affidamento di appalti (in tal senso Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/ 2008).
Quanto alla teorizzazione di un generico rapporto di in house providing che il Poligrafico manterrebbe con tutte le amministrazioni dello Stato, si rappresenta come questa Autorità si sia già espressa in senso negativo sulla configurabilità di un rapporto di in house tra una società, detenuta al 100% dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, e lo Stato apparato, complessivamente considerato (v. Deliberazione n. 65 del 23 dicembre 2008), vista la distinta articolazione delle diverse strutture amministrative e dei diversi Ministeri ed Enti, ognuno dotato di autonomia organizzativa ed autonoma personalità giuridica.
Il rapporto che lega, infatti, l’IPZS alle diverse pubbliche amministrazioni, alle quali fornisce i propri beni e servizi, trova piuttosto giustificazione in un’esclusiva legale fondata sulla particolare natura di alcuni beni e servizi forniti (ed in quanto tale limitata ai medesimi).

II. Tanto meno appare pertinente invocare la previsione di cui all’art. 19, comma 2, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Quest’ultima norma, infatti, esclude l’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, per gli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore ad un'altra amministrazione aggiudicatrice in base ad un diritto esclusivo di cui esse beneficiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato.
Il D.M. 4 agosto 2003, successivamente modificato, da ultimo con il D.M. 5 marzo 2004, del Ministero dell’Economia e delle Finanze (decreti volti a disciplinare i rapporti tra IPZS e MEF nonché le produzioni sottoposte a privativa legale), non contempla, infatti, (nella sua nuova versione) le produzioni oggetto della Convenzione in parola – Tessera per codice fiscale e Kit per Tessere sanitarie –  tra quelle per le quali è previsto un monopolio a favore dell’IPZS.
La nuova versione dell’art. 29, così come modificato dall’art. 1 del D.M. 5 marzo 2004 (di cui questo Ufficio ha acquisito la copia direttamente dal Poligrafico), nel definire le carte valori e gli stampati soggetti a rigoroso rendiconto, non fa più una generale menzione dei documenti che contengono dati tutelati ai sensi del D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (Codice in materia di protezione dei dati personali), come argomentato da SOGEI a sostegno della propria tesi. La nuova norma invece – ed è questo l’aspetto di maggior interesse – rinvia ad un elenco (allegato A all’art. 29 medesimo) per individuare le carte valori e gli stampati a rigoroso rendiconto, in ordine ai quali sussiste l’esclusiva di produzione a favore dell’IPZS.
Tale elenco è da ritenersi tassativo, visto il tenore letterale della disposizione: “sono carte valori e stampati a rigoroso rendiconto quelli indicati nell’allegato A al presento decreto”; la tassatività è da ritenersi insita nella stessa ratio della novella apportata alla precedente norma, volta a fugare ogni dubbio interpretativo di sorta, vista la delicatezza della materia disciplinata, ed eliminando ogni  possibilità di equivoco sull’effettiva portata della nozione di carta valore.
Né, infine, a sostegno del rapporto di esclusiva che legherebbe SOGEI all’IPZS, nella produzione della tessera sanitaria e di quella recante il codice fiscale, può essere richiamata la norma di cui all’art. 1, comma 2, della legge 20 aprile 1978, n. 154, che si riferisce, naturalmente, alla fabbricazione di sigilli ufficiali e di marchi metallici recanti l’emblema dello Stato, senza con ciò involgere anche la semplice apposizione del logo recante l’emblema dello Stato, che risulta essere operazione quotidianamente compiuta dalle singole amministrazioni (per lettere, buste, targhe relative alla sede ecc.) senza alcun ricorso alle strutture dell’IPZS.

III. Infine, non appare invocabile la previsione dell’art. 57 comma 2 del Codice dei contratti pubblici considerato che tale norma si riferisce all’ipotesi in cui esiste un solo operatore sul mercato in grado di produrre un determinato bene per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi. Come già argomentato precedentemente, non esistono diritti di esclusiva sulla fornitura in oggetto e risulta indimostrato che non siano presenti operatori economici diversi dall’IPZS capaci di produrre le tessere in questione, tenuto, peraltro, conto del fatto che non appare necessaria una particolare tecnica per la produzione delle medesime. Le suddette tessere, infatti, a parte la presenza dell’emblema della Repubblica, ma non anche di un vero e proprio sigillo (come previsto dall’art. 1, comma 2, della legge 20 aprile 1978, n. 154), da un punto di vista tecnico, non appaiono più sofisticate di tante altre tessere dotate di banda magnetica e di microchip che sono comunemente prodotte da operatori del libero mercato. 

IV. Da ultimo, nel caso di specie è da escludere anche l’applicazione del principio di cooperazione pubblico-pubblico. Esso, infatti richiede che la cooperazione debba essere finalizzata ad assicurare la realizzazione congiunta di un servizio pubblico che tutti i partners della cooperazione debbono assicurare, anche se non è necessario che ogni partner partecipi in ugual modo nell’effettiva realizzazione, in quanto è possibile una ripartizione dei compiti o una specializzazione.
In ogni caso deve esserci un effettiva condivisione di compiti pubblici e responsabilità. Tale cooperazione non deve comportare trasferimenti finanziari tra i partner, a parte quelli corrispondenti ai costi effettivi sostenuti per la realizzazione delle prestazioni (v. punto 1.2.2 del Documento di discussione sulle relazioni pubblico-pubblico alla luce del diritto comunitario degli appalti pubblici, della Commissione europea del 18 dicembre 2009, CC/2010/02/EN; v. sentenza emessa dalla CGCE il 9 giugno 2009, nella causa C-480/06).
Il Caso Sogei- Poligrafico si presenta, invece, in altri termini. Innanzitutto l’oggetto dell’accordo è una vera e propria fornitura, dietro un corrispettivo che non appare affatto limitato alla sola copertura dei costi, inoltre, considerato che nell’allegato A) al D.M. 4.8.2003, come modificato dall’art. 1 del D.M. 5.3.2004, non sono menzionate le tessere per codice fiscale né quelle sanitarie, non può ritenersi che il Poligrafico sia istituzionalmente preposto ad emettere le citate tessere. Tale competenza è in capo alla sola Agenzia delle entrate che, in quanto articolazione dell’Amministrazione fiscale, funzionalmente collegata al Ministero dell’economia e delle finanze, può esercitarla incaricando all’uopo Sogei, la quale a sua volta, in qualità di società pubblica, è tenuta in ogni caso all’applicazione del Codice dei contratti pubblici.

V. In ordine a quanto riferisce dal canto suo l’IPZS, si rileva che il contenuto della Decisione n. 190 del 18 giugno 2003, concernente le caratteristiche tecniche della tessera europea di assicurazione malattia, non appare indicativo della necessità di una sua produzione riservata al medesimo Istituto. Il risultato cui tende la richiamata Decisione è piuttosto quello di definire un modello unico, mediante specificazioni uniformi dei requisiti tecnici e formali nonché dei contenuti della medesima tessera.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio:

  • ritiene che il rapporto tra SOGEI S.p.a. e IPZS S.p.a. non sia classificabile come rapporto di in house providing, mancando i presupposti del controllo analogo e dell’attività prevalente, così come elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale;
  • ritiene che l’elenco delle carte valori e degli stampati a rigoroso rendiconto contenuto nell’allegato A all’art. 1 del D.M. 5 marzo 2004 (che modifica l’art. 29 del D.M. 4 agosto 2003) del Ministero dell’Economia e delle Finanze sia tassativo e rileva che lo stesso non contempla le tessere sanitarie e quelle relative al codice fiscale;
  • ritiene, pertanto, che non essendo le suddette tessere oggetto di un diritto esclusivo a favore dell’IPZS non trovi applicazione la previsione di cui all’art. 19, comma 2, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163;
  • ritiene, inoltre, che, nel caso di specie non possa essere invocata la previsione dell’art. 57 comma 2, lett.b) del Codice dei Contratti Pubblici per le ragioni espresse in motivazione;  
  • ritiene, quindi, che Sogei S.p.a. abbia disposto l’affidamento in oggetto, in difformità dalle disposizioni della parte I e II, titolo secondo, del Codice, sottraendo alla concorrenza del libero mercato un importo di forniture pari a € 3.395.000,00
  •  censura l’operato di Sogei S.p.a., per le violazioni poste in essere, e la invita a tener conto dei rilievi di cui sopra nonché a fornire assicurazioni circa il loro esatto recepimento, entro il termine di trenta (30) giorni dal ricevimento della presente;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture perché comunichi la presente deliberazione a Sogei S.p.a. e all’IPZS nonché ai Presidenti dei Consigli di Amministrazione e dei Collegi dei revisori delle Società, oltre che al MEF, nella sua qualità di azionista.

 

Il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data  12 novembre 2010

Il Segretario: Maria Esposito