Parere n. 11 del 12/01/2011

PREC  291/10/L

Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006  presentate da Lista Appalti spa più altri e dall’API Basilicata Matera - Procedura  aperta per l’affidamento della progettazione   ed esecuzione dei lavori denominati “interventi per la lotta alla  erosione costiera della fascia jonica lucana anche mediante realizzazione di  interventi di ricucitura  e ricostruzione  dei sistemi dunali attraverso azioni avanzate di restauro ambientale e  valorizzazione attiva del paesaggio” – Importo a base d’asta € 14.060.000,00 –  S.A.: Comunità Montana Basso Sinni

Il Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In  data 19 novembre 2010 è pervenuta da parte dell’API Basilicata Matera l’istanza  in oggetto, con cui l’Associazione ha chiesto l’avviso di questa Autorità in  merito alla procedura indicata in epigrafe, ritenendola viziata in quanto, da  un lato, la stazione appaltante ha indetto la gara in esame senza avere la  preventiva copertura finanziaria, e, dall’altro, ha previsto un termine di  ricezione delle offerte di 60 giorni che, non solo non tiene conto della necessità  di concedere la proroga di cui all’art. 70, comma 10, Dlgs. 163/2006, ma non  rispetta neanche il termine di  80 giorni  fissato dall’art. 70, comma 6, Dlgs. citato.
In  seguito in data 22 novembre 2010 è pervenuta l’istanza di parere in epigrafe  indicata, con la quale le società Lista Appalti srl, SO.GE.MI. Ingegneria srl,  Medit Costruzioni srl, ICOS srl hanno censurato la procedura in esame per le  medesime ragioni di diritto già evidenziate dall’API, rappresentando come l’esigenza  di certezza dei rapporti giuridici intimamente connessa nell’ambito della  contrattualistica pubblica alle ragioni di correttezza, efficienza ed efficacia  dell’agere amministrativo, impongono  che la pubblicazione di un bando implichi, indefettibilmente, la copertura  finanziaria dell’intervento oggetto di gara.

In  riscontro all’istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità, la  stazione appaltante ha confermato la legittimità del proprio operato eccependo,  preliminarmente e con riferimento alla sola istanza presentata dalle società su  indicate,  la carenza di legittimazione a  contestare il bando di queste ultime, in quanto le stesse non hanno partecipato  alla gara in questione.
Nel  merito, sulla prima censura la stazione appaltante ha ritenuto di aver  correttamente operato, in quanto ha chiaramente indicato che “per l’opera  sussistono le procedure di richiesta di finanziamento su fondi di scopo di  ripartizione regionale” (punto III.1.2 del bando)  e nel disciplinare di gara punto VII.1.3 ha  richiesto alle imprese esecutrici di dichiarare: “di accettare espressamente,  con la sottoscrizione della presente, che non vanterà diritti e/o interessi se  nel corso della procedura d’appalto e di affidamento non si perfezioneranno le  procedure di cui al punto III.1.2) del bando di gara” e “di non richiedere  oneri, compensi o risarcimenti aggiuntivi, in caso di non aggiudicazione dei  lavori”. Quindi, secondo la stazione appaltante, le sopra richiamate  disposizioni della lex specialis la  tutelerebbero nei confronti di qualsiasi pretesa risarcitoria connessa ad una  sua eventuale responsabilità precontrattuale conseguente alla mancata stipula  del contratto, legittimando la stessa procedura concorsuale. Inoltre, la  stazione appaltante invoca l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui, a  prescindere da un’espressa riserva inserita nel bando, l’amministrazione  conserva il potere di non aggiudicare la gara per ragioni di interesse pubblico  anche sopravvenute.
Quanto  alla seconda censura, la stazione appaltante osserva che il termine minimo per  la presentazione delle offerte non deve essere inferiore a 60 giorni dalla  trasmissione del bando quando il contratto ha ad oggetto la progettazione  esecutiva, mentre se il contratto ha ad oggetto anche la progettazione  definitiva il predetto termine non può essere inferiore a 80 giorni. Ne deriva,  secondo la stazione appaltante, che qualora il concorrente debba in sede di  gara presentare un solo livello di progettazione il termine è di 60 giorni,  mentre in caso di presentazione di due livelli di progettazione tale termine è  ovviamente più ampio e pari ad 80 giorni. Nel caso in esame la Comunità ha  richiesto un solo livello di progettazione, pertanto ritiene congruo il termine  assegnato di 60 giorni.
Quanto  al mancato rispetto della proroga di cui all’art. 70, comma 10, Dlgs. citato,  la stazione appaltante ritiene che nel caso di specie tale disposizione non  trova applicazione in quanto ha posto a base di gara un progetto preliminare  estremamente ampio e analiticamente supportato da studi e rilievi tecnici,  conseguentemente i concorrenti, sin dall’avvio della procedura concorsuale  erano in possesso di tutte le informazioni necessarie per presentare l’offerta.

 

Ritenuto in diritto

In via  preliminare, in relazione all’asserita assenza di legittimazione delle società  istanti a contestare il bando di gara, si osserva che nella prassi  dell’Autorità la partecipazione alla procedura concorsuale contestata viene  generalmente considerata requisito necessario per poter presentare istanza di  parere ex articolo 6, comma 7, lettera  n) del DLgs. n. 163/2006, anche in considerazione  della specifica causa di inammissibilità della stessa di cui all’art. 3 del  Nuovo Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie,  adottato dall’Autorità e concernente “l’assenza di una controversia insorta tra  le parti”, dal momento che chi non ha presentato la propria offerta non può  essere considerato parte della procedura concorsuale rimanendo soggetto terzo  rispetto alla stessa.
Conseguentemente,  non può negarsi che in linea di principio la stazione appaltante possa correttamente  ritenere che la mancata partecipazione ad una gara impedisca ad un operatore  economico di impugnare la relativa lex  specialis per carenza di interesse. Tuttavia, va considerato il principio  più volte ribadito anche dall’Autorità secondo cui, laddove si sia in presenza  di clausole c.d. escludenti - cioè di clausole che precludono la partecipazione  alla gara, impedendo l'ammissione alla stessa, o di quelle che non consentono  di effettuare un'offerta concorrenziale - l'onere di presentare la domanda di partecipazione  costituisce un inutile aggravio a carico dell'impresa (Consiglio Stato, sez. V,  25 maggio 2009, n. 3217).
Inoltre, nei  casi in cui, come quello in esame, la richiesta di parere censuri profili della lex specialis che attengono alla  corretta applicazione della disciplina legislativa di settore, impedendo la  partecipazione, ostacolando  o, comunque,  restringendo la concorrenza, può sussistere un interesse strumentale di un  soggetto non partecipante alla gara all’enunciazione di principi che possano  orientare, anche in futuro, le stazioni appaltanti nella stesura dei bandi di  gara nel pieno rispetto della disciplina legislativa vigente in materia di  appalti pubblici.
 Peraltro, come già evidenziato l’Autorità è  competente ad esaminare l’avvenuto rispetto della concorrenza sotto il profilo  della garanzia di un’ampia apertura al mercato a tutti gli operatori economici  del settore ed in particolare è chiamata a vigilare su un’effettiva concorrenza  che, come statuito dalla Corte Costituzionale nella sentenza del 22 novembre  2007, n. 401, deve essere intesa come concorrenza “per” il mercato, in cui il  contraente venga scelto mediante procedure di garanzia che assicurino il  rispetto dei valori comunitari e costituzionali (AVCP  pareri n. 33 del 10.2.2010 e n. 95 del  20.3.2008). Pertanto questa Autorità, valutate le doglianze delle società  istanti, ha ritenuto di potersi pronunciare sulla procedura in oggetto,  censurando l’istanza profili che si riflettono sulla concorrenza nel mercato  delle commesse pubbliche.
Passando all’esame del merito, si deve  osservare che risulta pacificamente dagli atti di gara e non è contestato dalla  stazione appaltante che al momento della pubblicazione del bando in esame essa  non disponeva delle somme necessarie per far fronte all’impegno di spesa  scaturente dall’aggiudicazione ed esecuzione del contratto in oggetto.  Erroneamente la stazione appaltante ritiene  che tale circostanza non abbia alcun riflesso sulla procedura di gara, solo per  il fatto che, avendo  indicato nel bando  che sono ancora in corso le procedure per accedere al finanziamento necessario  per far fronte alla spesa in questione, sarebbe esente da responsabilità  precontrattuale per mancanza di buona fede e correttezza nei comportamenti  posti in essere.
 In  realtà la stazione appaltante non considera che l’azione dell’amministrazione  conosce dei limiti interni, costituiti dal necessario rispetto dei principi  costituzionali ed in particolare dei principi di contabilità pubblica ex art.  81 e di  legalità e buon andamento ex  art. 97. Pertanto, secondo la giurisprudenza amministrativa, “il corretto  svolgimento dell’azione amministrativa ed un generale principio di contabilità  dello Stato risalente all’art. 81 della Costituzione esigono che i  provvedimenti comportanti una spesa siano adottati solo se provvisti di  adeguata copertura finanziaria” (Cons. Stato, sez. IV, 19.3.2003 n. 1457), e  tale non può considerarsi il riferimento contenuto in un bando di gara ad un  finanziamento solo ipotetico e potenziale come quello in esame. Né giova alla  stazione appaltante la copiosa giurisprudenza richiamata, che riconosce  all’amministrazione la facoltà di negare l’aggiudicazione definitiva quando non  sarebbe possibile l’assunzione dell’impegno di spesa, perché la stessa si è  formata su fattispecie diversa da quella in esame: ossia la sopravvenuta  assenza di finanziamenti, mentre nel caso in oggetto la procedura è stata  bandita senza la disponibilità ab initio dei necessari fondi.  
A ciò si aggiunga che l’art. 151 del Dlgs.  n.167/2000 prevede che “i provvedimenti dei responsabili di servizio che  comportano impegni di spesa sono esecutivi con l’apposizione del visto di  regolarità contabile attestante la copertura finanziaria”, e che il successivo  art. 153, comma 5, del medesimo Dlgs. n.167/2000 dispone che “il responsabile  del servizio finanziario effettua le attestazioni di copertura della spesa in  relazione alle disponibilità effettive esistenti negli stanziamenti di spesa”.   Ne  deriva che nel caso in esame l’amministrazione non avrebbe potuto dar corso ad  una procedura ad evidenza pubblica avente quale atto presupposto una  determinazione a contrarre non esecutiva per mancanza del visto di regolarità  contabile.
Stante il carattere dirimente ed  assorbente del motivo di illegittimità sopra esaminato, si rende superfluo valutare  gli ulteriori profili di non conformità del bando di gara alla specifica  normativa di settore evidenziati dalle istanti.

In base a quanto sopra considerato

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la  procedura di gara in oggetto non sia conforme ai principi di legalità e buon  andamento (ex artt. 81 e 97 Cost.).

Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Sergio Santoro

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 1  febbraio 2011

Il Segretario: Maria Esposito