Parere n. 8 del 12/01/2011

PREC 189/10/S

Oggetto: Istanze di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentate dall’impresa Medicair Italia S.r.l. e dalla ASL della  Provincia di Como – Affidamento del servizio quadriennale di ossigenoterapia  domiciliare per i pazienti residenti sul territorio della ASL della Provincia  di Como – Importo a base d’asta € 11.662.480,00  – S.A.: ASL della Provincia di Como.

Il Consiglio

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

In date 9 e 19 agosto 2010 sono pervenute  le istanze di parere indicate in epigrafe, con le quali, rispettivamente, l’impresa  concorrente Medicair Italia S.r.l. e la   ASL della Provincia di Como, in qualità di stazione  appaltante, hanno evidenziato che, dopo un infruttuoso esperimento della  procedura aperta per l’affidamento del servizio in oggetto (gara andata deserta),  la predetta stazione appaltante ha indetto una procedura negoziata senza previa  pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006,  invitando a partecipare anche le imprese Medicair Italia S.r.l. e Vivisol  S.r.l., attuali appaltatrici del servizio medesimo.
Già durante lo svolgimento della  procedura aperta, le società summenzionate avevano inviato alla stazione  appaltante richieste di chiarimenti evidenziando, in particolare, la presunta  illegittimità della clausola della lex  specialis relativa alla richiesta di una offerta economica basata  esclusivamente su un canone giornaliero forfettario per paziente, anziché su un  prezzo a metro cubo/confezione di ossigeno, a seguito dell’entrata in vigore, a  partire dal 1° gennaio 2010, del decreto del Ministero della Salute del 29  febbraio 2008, attributivo dell’autorizzazione alla immissione in commercio del  prodotto (AIC).
Sicché, ad avviso delle imprese  concorrenti – non condiviso dalla stazione appaltante – il prezzo offerto per  la fornitura a domicilio dell’ossigeno non potrebbe essere stabilito – come  preteso dalla medesima stazione appaltante – in un canone giornaliero, ma per  confezioni classificate in fascia A e H, il cui prezzo ex factory (IVA esclusa) è determinato “in € 4,20 al metro cubo per la forma liquida ed in €  6,20 al metro cubo per la forma gassosa, con riferimento alla compressione 200  bar”. Ciò comporta – ad  avviso delle ditte medesime – non solo l’individuazione dell’unità di misura  (metro cubo) che dovrebbe regolare la commercializzazione del prodotto, ma  anche un prezziario determinato dalle diverse tipologie di confezionamento, che  assumerebbe pertanto un ruolo rilevante e vincolante proprio per l’attribuzione  dell’AIC.
A tali richieste, che formano oggetto del  presente parere, la stazione appaltante si è opposta, in quanto, a dire della  stessa, l’appalto in oggetto riguarderebbe l’affidamento non di una fornitura,  bensì di un servizio, articolato e complesso, in cui la somministrazione  domiciliare al paziente del gas medicinale è inserita in un più ampio insieme  di prestazioni che assumerebbero peso e valore determinante nella prescelta  configurazione dell’appalto. Trattandosi, pertanto, di erogazione continuativa  e capillare di una rete di prestazioni (individuate negli artt. 1 e 3 del  Capitolato) tutte imprescindibili e inderogabili per le imprese partecipanti,  troverebbe piena giustificazione il previsto criterio di configurazione del  prezzo, basato su un canone giornaliero per ogni assistito, ritenuto  remunerativo dell’insieme integrato delle prestazioni oggetto del servizio  domiciliare suddetto.
Viceversa, la società Medicair Italia  S.r.l. ha sostenuto che, nel contesto di natura mista dell’affidamento del  servizio in argomento, sia assolutamente prevalente la fornitura di ossigeno,  con le caratteristiche di commercializzazione ed impiego richieste dalla  relativa normativa, di carattere cogente, espressamente evocata al riguardo.  Sicché, dovendo il prezzo a base d’asta riguardare in primis il corrispettivo della fornitura, quale oggetto  prevalente, lo stesso – sulla base delle precisazioni fornite al riguardo – si  rivelerebbe incongruo, in quanto avulso dall’imprescindibile parametrazione  normativa che lo riguarda, che considera la sua commercializzazione sulla base  del “prezzo a confezione” (ovvero il  prezzo di ciascuna tipologia di confezione autorizzata, con le precise  caratteristiche fissate per detta autorizzazione).

All’istruttoria procedimentale  formalmente avviata da questa Autorità in data 14 settembre 2010, hanno fatto  seguito, in data 23 settembre 2010, le rispettive memorie integrative delle  parti istanti, che hanno ribadito le opposte argomentazioni, sopra richiamate,  svolte a sostegno delle proprie ragioni.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa sottoposta a  questa Autorità con l’istanza di parere in esame investe due distinti profili:  quello della legittimità della modalità di fissazione del prezzo a base d’asta  prescelta dalla stazione appaltante, in termini di importo giornaliero  forfettario per paziente, e quello della congruità del prezzo medesimo.
Nel merito, appare opportuno rilevare,  preliminarmente, che l’appalto in oggetto deve essere propriamente ricondotto  alla fattispecie di cui all’art. 14 del Codice dei contratti pubblici.
Tale disposizione, che disciplina la  categoria dei c.d. “Contratti misti”,  alla lett. b) del comma 2 prevede proprio il caso di “un contratto pubblico avente per oggetto prodotti e servizi di cui  all’allegato II” stabilendo, al riguardo, che un siffatto contratto “è considerato un «appalto pubblico di servizi» quando il valore dei servizi supera quello dei prodotti  oggetto dell’appalto”. In altri termini, la qualificazione giuridica  dell’appalto, in tali casi, deve essere effettuata utilizzando il c.d. “principio della prevalenza economica”,  in base al quale l’appalto è considerato un appalto di servizi solo se il  valore di questi è complessivamente superiore al totale delle voci previste nel  quadro economico per i prodotti oggetto delle forniture.
Nel caso in esame, invece, non risulta  dagli atti prodotti che la ASL  della Provincia di Como abbia svolto puntualmente tale necessaria valutazione, non  essendosi preoccupata – come invece avrebbe dovuto – di fornire concreti  elementi economici in base ai quali dimostrare che la somministrazione  domiciliare ai pazienti di quel particolare “medicinale” che è l’ossigeno  terapeutico determina una incidenza economica del prodotto inferiore al valore  di detti servizi, individuati nel capitolato di gara, unitamente alla fornitura  di gas medicinale ad uso terapeutico (ossigeno in forma liquida), nei seguenti  termini: - servizio di “call center”; - servizio di messa a disposizione di  apparecchiature e consumabili per prestazioni di ossigenoterapia; - servizio di  consegna domiciliare, installazione e assistenza; - attività di consulenza e  collaborazione con i reparti di pneumologia; - interventi tecnico-sanitari per  manutenzione delle apparecchiature e assistenza tecnica; - archivio  informatizzato del paziente. Tanto più che, invece, “per comune esperienza, nell’economia generale dei contratti del tipo  qui controverso, l’importo per la fornitura del prodotto ha normalmente  un’incidenza del tutto preponderante rispetto al valore dei servizi di  somministrazione” (in tale senso, cfr. TAR Lazio, Roma Sez. III quater 8  luglio 2008, n. 6443).
Peraltro, tale mancata valutazione da  parte della ASL della Provincia di Como dell’incidenza economica delle singole  prestazioni dedotte in appalto, a prescindere dalla corretta qualificazione del  contratto misto in oggetto come contratto di fornitura o di servizio, ex art.  14 del D.Lgs. n. 163/2006, non consente di stabilire se la stazione appaltante  medesima abbia individuato un corrispettivo realmente idoneo a remunerare  l’insieme delle sopra richiamate prestazioni oggetto del c.d. servizio di  ossigenoterapia domiciliare per i pazienti residenti sul territorio. Infatti, l’individuazione  del corrispettivo d’appalto – come già chiarito da questa Autorità nel  precedente parere n. 121 del 18 aprile 2007 dal quale non vi è motivo di  discostarsi – “non può prescindere, per  il rispetto dei basilari principi di efficienza, efficacia e correttezza, da  una verifica sostanziale della sua congruità, che deve essere valutata su una  puntuale verifica delle singole prestazioni dedotte in appalto. Per ricondurre  ad unità tutte le diverse prestazioni richieste e addivenire alla remunerazione  complessiva del prestatore del servizio, l’amministrazione può individuare un  prezzo a forfait, che presuppone, ovviamente, l’effettuata analisi dei costi  delle singole prestazioni dedotte nel contratto”.
Nel caso di specie, nella lettera di  invito alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando di cui  trattasi, la stazione appaltante ha individuato il prezzo per giornata di  ossigenoterapia domiciliare posto a base d’asta rinviando alla allegata tabella  C, che distingue tra: - paziente in trattamento con il sistema di ossigeno  liquido (numero pazienti 1500), stabilendo che il canone giornaliero offerto  non può essere pari o superiore a €  5,00; - paziente in trattamento con concentratore (numero pazienti  30), statuendo che il canone giornaliero offerto non può essere pari o  superiore a € 1,60.
Per quanto  attiene al contestato prezzo relativo all’ossigeno liquido, non vi è dubbio che  debba essere rispettata la pertinente normativa di settore di cui al D.Lgs. n.  219/2006 che, in attuazione della direttiva 2001/83/CE e della  direttiva 2003/94, prevede il rilascio di apposita autorizzazione dell’AIFA  all’immissione in commercio dei medicinali, considerando tale l’ossigeno  terapeutico, e che ne consente la  commercializzazione esclusivamente in confezioni autorizzate, il cui prezzo  fissato dall’AIFA – come riferito dall’impresa odierna istante Medicair  Italia S.r.l. – è di circa € 147 a confezione da 35 mc,  ossia 4,20 euro/metro cubo.
Tuttavia, ciò  non impone necessariamente – come sostenuto dall’impresa medesima –  una modifica dei criteri di determinazione del prezzo a base d’asta, nel senso  che la ASL della  Provincia di Como sarebbe tenuta a fissare un prezzo per la fornitura,  configurabile “a confezione” ed uno  per il servizio, anche “a forfait”.
Infatti, la  giurisprudenza amministrativa, sia pure ancora in sede cautelare (T.A.R.  Piemonte, Sez. II, 30 aprile 2006, n. 381), ha ritenuto non sussistere  l’obbligo di considerare il prezzo determinato dall’AIFA come parametro  inderogabile per l’individuazione del prezzo dell’ossigeno liquido nel caso in  cui – come quello in esame – la fornitura dell’ossigeno è accompagnata da  una serie di annesse prestazioni di servizi, ritenendo che rientra nella  discrezionalità della stazione appaltante porre a base di gara un parametro  “prezzo” conformato al servizio richiesto.
Peraltro, risulta possibile individuare  un corrispettivo d’appalto realmente remunerativo fissando quale prezzo a base  d’asta un importo giornaliero forfettario per paziente, purché esso sia  adeguatamente parametrato sulla fornitura di ossigeno richiesta.
A tal fine, non può assumere rilievo esclusivo  la circostanza – evidenziata dall’impresa odierna istante – che il  produttore/distributore, a partire dal 1 gennaio 2010, è vincolato  dall’autorizzazione AIFA a commercializzare l’ossigeno soltanto in contenitori  con le caratteristiche indicate nell’atto di autorizzazione all’immissione in  commercio (AIC) il cui prezzo – fissato dalla stessa AIFA – per la tipologia che ci occupa è  determinato in € 4,20 al metro cubo  per la confezione con pressione da 200 bar.
Infatti,  occorre parimenti tenere conto che l’appalto in questione è configurato come un  insieme articolato e complesso di diverse prestazioni, strettamente  interconnesse con la mera fornitura dell’ossigeno terapeutico, la quale  certamente deve possedere i requisiti previsti dalla normativa di settore, ma  che proprio in quanto inserita nell’erogazione continuativa e capillare di una  rete di prestazioni non può non risentire delle peculiarità che caratterizzano  l’appalto medesimo, anche sotto il profilo in contestazione del criterio di fissazione  del prezzo, giustificando – come sostenuto anche dalla richiamata  giurisprudenza – la scelta di  prescindere da una mera considerazione del prezzo dell’ossigeno definito dall’AIFA,  sul quale, peraltro, le imprese praticano ordinariamente alle strutture  sanitarie sconti oltremodo significativi, come riferito dalla ASL  della Provincia di Como sulla base di una indagine di mercato condotta dalla  stessa in qualità di stazione appaltante.
Tuttavia,  occorre altresì adeguatamente valorizzare l’ulteriore aspetto, che non risulta  essere stato considerato e stimato negli atti di gara in esame diversamente  dalle “best practices” seguite da  altre stazioni appaltanti, che l’ossigeno viene erogato ai pazienti su  prescrizione medica, sulla base di una diagnosi e quindi di un piano  terapeutico che quantifica il fabbisogno giornaliero del paziente in metro  cubo. Conseguentemente, è ben possibile che la stazione appaltante preveda una  remunerazione dello stesso per “paziente  al giorno”, e non necessariamente “a confezione”, comprensiva delle altre prestazioni  integrate, purché non si limiti però – come è avvenuto nel caso in esame – a  stimare il solo numero complessivo dei pazienti che necessitano di fornitura di  ossigeno terapeutico e provveda, invece, a stimare previamente anche i  fabbisogni, ancorché in termini presuntivi e, pertanto, suscettibili di  incremento o diminuzione in rapporto alle effettive esigenze che si manifesteranno  durante la durata contrattuale.
In conclusione, per le ragioni sopra  evidenziate risulta compatibile con la recente normativa di settore, richiamata  dall’istante Medicair Italia S.r.l., la scelta della ASL della Provincia di  Como di configurare il prezzo a base d’asta sulla base di un canone giornaliero  forfettario per assistito, comprensivo sia della fornitura di ossigeno che  delle altre prestazioni “integrate” oggetto del c.d. servizio di  ossigenoterapia domiciliare per i pazienti residenti sul suo territorio, purché  la stazione appaltante effettui, preventivamente, sia una puntuale analisi dei  costi delle singole prestazioni dedotte nel contratto per garantire la  remuneratività del corrispettivo d’appalto – tenuto altresì conto dell’obbligo  incombente sulle stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 89, comma 1, del D.Lgs.  n. 163/2006 – sia un’adeguata stima, ancorché presuntiva, dei fabbisogni di  ossigeno per paziente al metro cubo.  Solo in tal modo, infatti, è possibile, da un lato, consentire ai concorrenti  una migliore elaborazione dell’offerta economica, che assicuri agli stessi un  margine fisiologico di profitto, dall’altro, mettere la stazione appaltante nella  condizione di effettuare i necessari controlli sulle quantità di ossigeno terapeutico  effettivamente erogate ai pazienti soggetti al trattamento, al fine di evitare  un eccessivo aggravio a carico del servizio sanitario.

In base a quanto sopra considerato

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che sia propedeutica la  valutazione dell’incidenza economica delle singole prestazioni oggetto  dell’appalto per la corretta qualificazione del contratto ex art. 14 del D.Lgs. n. 163/2006, e che sia compatibile con la  recente normativa di settore la scelta della ASL della Provincia di Como di  configurare il prezzo a base d’asta sulla base di un canone giornaliero forfetario  per assistito, purché la stazione appaltante effettui, preventivamente, una  puntuale analisi dei costi delle singole prestazioni dedotte nel contratto per  garantire la remuneratività del corrispettivo d’appalto, tenuto conto  dell’obbligo incombente sulle stazioni appaltanti ai sensi dell’art. 89, comma  1, del D.Lgs. n. 163/2006, sia un’adeguata stima, ancorché in termini presuntivi,  dei fabbisogni di ossigeno per paziente al metro cubo.

Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Sergio Santoro

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25  gennaio 2011

Il Segretario: Maria Esposito