3  aprile 2007

 

AG 2-07

Oggetto: Comune di Ittiri. Richiesta di pronuncia sulla compatibilità  con il diritto comunitario, ai sensi dell’articolo 69 del Decreto Legislativo  12 aprile 2006 n.163.

 

Con riferimento alla richiesta in oggetto, si  rappresenta che il Consiglio dell’Autorità, premesso che ha ritenuto di  approfondire la questione generale della compatibilità comunitaria delle  clausole di cui all’art. 69 del Codice dei contratti mediante apposita  audizione, tuttavia, per quanto riguarda la presente fattispecie, nell’adunanza  del 3 aprile 2007 ha  deliberato quanto segue.

Si  osserva, in primo luogo, che l’articolo 69 del Decreto Legislativo 163/2006,  riprendendo la stessa formulazione contenuta nell’articolo 26 della Direttiva  del Consiglio 2004/18/CE, stabilisce che «le stazioni appaltanti possono  esigere condizioni particolari per l’esecuzione del contratto, purché siano compatibili  con il diritto comunitario […]. Dette condizioni possono attenere, in  particolare, a esigenze sociali o ambientali».

Appare significativo evidenziare che la norma consente  di considerare esigenze sociali per trasfonderle in eventuali condizioni di  esecuzione del contratto.
Si deve tenere conto delle indicazioni contenute nella  Comunicazione interpretativa della Commissione europea sul «diritto comunitario  degli appalti pubblici e le possibilità di integrare aspetti sociali negli  appalti pubblici» del 28 novembre 2001.

Con l’espressione “obiettivi o esigenze sociali” ci si  riferisce a misure che garantiscono il rispetto dei diritti fondamentali, dei  principi di parità di trattamento e di non discriminazione, clausole  preferenziali volte a favorire il reinserimento delle persone sfavorite o  escluse dal mercato del lavoro, azioni o discriminazioni positive nel quadro  della lotta o dell’esclusione sociale.

Premesso che la promozione di un elevato livello di  occupazione e la protezione sociale sono obiettivi dell’Unione europea, la  citata Comunicazione riconosce che l’appalto pubblico può costituire uno  «strumento  con cui le amministrazioni  aggiudicatrici possono incoraggiare il perseguimento di obiettivi sociali» e a  tal fine è possibile imporre «al titolare del contratto l’osservanza di  clausole contrattuali relative alle modalità di esecuzione del contratto»,  quali ad esempio clausole che comprendano «azioni positive per l’occupazione».

Obiettivi  sociali possono essere perseguiti attraverso l'applicazione di clausole  contrattuali o di «condizioni di esecuzione dell'appalto», nei limiti in cui  tale applicazione venga effettuata nel rispetto del diritto comunitario e, in  particolare, la stessa non abbia un'incidenza discriminatoria, diretta o  indiretta nei confronti degli offerenti di altri Stati membri.

Tali  clausole o condizioni non potranno consistere in specifiche tecniche  (dissimulate), né riguarderanno l'accertamento dell'idoneità degli imprenditori  in base alla loro capacità economica, finanziaria e tecnica, né tanto meno i  criteri di aggiudicazione. In questo senso, «la clausola contrattuale deve  essere indipendente dalla valutazione della capacità dell'offerente di eseguire  i lavori o dalla valutazione dei criteri di aggiudicazione».

La Commissione pone in essere un elenco esemplificativo di tali  condizioni di esecuzione: l'obbligo di assumere disoccupati, in particolare di  lunga durata, o di introdurre azioni di formazione per disoccupati o giovani in  sede di adempimento della prestazione; l'obbligo di realizzare, con riferimento  all'esecuzione della prestazione, misure atte a promuovere le pari opportunità  tra uomini e donne o la diversità etnica o razziale; l'obbligo di rispettare  nel merito le disposizioni delle convenzioni fondamentali dell'OIL sul luogo di  esecuzione della prestazione qualora queste non siano ancora integrate nel  diritto nazionale; l'obbligo di assumere, nel quadro dell'esecuzione  dell'appalto, un numero di persone disabili superiore a quello stabilito dalla  legislazione nazionale dello Stato membro in cui ha luogo l'esecuzione  dell'appalto, o di quello del titolare del contratto.

La Commissione rammenta,  poi, che tali clausole possono assumere particolare rilievo nell’affidamento  dei servizi a finalità sociale, quali i servizi sociali e sanitari, compresi  nell’allegato IIB della direttiva 18/2004/CE (categoria 25) che, in base  all’articolo 21 della direttiva stessa sono soggetti ad un regime attenuato di  applicazione delle regole della direttiva stessa. In particolare, tale categoria  di servizi è soggetta alle disposizioni sulle specifiche tecniche, la cui ratio  è quella di consentire pari accesso agli offerenti e di evitare ostacoli  ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Risultano  poi applicabili alcune regole di pubblicità ed in particolare l’avviso in  merito ai risultati dell’aggiudicazione.

Il Codice si uniforma al regime delle direttive,  specificando, tuttavia, all’articolo 27, che anche tali contratti devono essere  affidati nel rispetto dei principi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di  trattamento, trasparenza, proporzionalità. E’ prevista una procedura di  selezione attraverso un invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con  l’oggetto del contratto. In ciò il Codice si uniforma alla recente  Comunicazione interpretativa della commissione Europea “relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di  appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive «appalti  pubblici»” (COM 2006/C 179/02), nella quale si fa espresso richiamo ai  principi dei Trattato per l’affidamento dei servizi esclusi in tutto o in parte  dall’applicazione delle direttive.

La stessa Commissione Europea ha  riconosciuto l’importanza essenziale dei servizi sociali per la Unione, con la recente  Comunicazione COM (2006) 177 del 26 aprile 2006, nella quale si afferma che i  servizi sociali d'interesse generale hanno peculiarità tali da dover essere  distinti da altri servizi d'interesse generale (come ad esempio i trasporti),  in quanto consistenti in prestazioni ad alto contenuto personale finalizzate  all'accesso a diritti sociali fondamentali ed alla coesione sociale.

Al riguardo si deve anche tenere  presente la normativa di settore ed in particolare la legge 328/2000 recante  “Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e  servizi sociali” ed alla legge regionale 23 dicembre 2005, n. 23 della Regione  Sardegna, recante “sistema integrato dei servizi alla persona”. Quest’ultima  dispone, all’articolo 38, che gli enti pubblici procedono all’affidamento dei  servizi sociali e sociosanitari nel rispetto delle norme nazionali e  comunitarie privilegiando le procedure di aggiudicazione ristrette e negoziate,  al fine di valorizzare gli elementi di qualità, organizzazione e  professionalità dei soggetti che saranno selezionati.

In attuazione dell’articolo 5 della  legge 328/2000 è stato poi emanato il DPCM 30 marzo 2001, recante “Atto di indirizzo e coordinamento sui  sistemi di affidamento dei servizi alla persona ai sensi dell’art. 5 della  legge 8 novembre 2000, n. 328”  che, tra l’altro, detta ai Comuni parametri e i requisiti di partecipazione  alle procedure di selezione dei servizi sociali. Tale decreto, all’articolo 4,  prevede che i comuni procedono all’aggiudicazione di tali servizi sulla base  dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tenendo conto, tra i parametri,  anche delle “modalità adottate per il contenimento del turn over degli  operatori”.

Appare evidente la ratio della norma,  volta a limitare il più possibile la rotazione degli assistenti domiciliari,  onde evitare difficoltà di rapporto con l'utente .

Sembra, quindi, ragionevole, in  relazione alla particolare rilevanza sociale del servizio in questione che è  volto a tutelare il benessere e la qualità della vita di una categoria di  persone in condizione di disagio, in coerenza con gli articoli 2, 3 e 38 della  Costituzione, l’inserimento tra le condizioni di esecuzione del contratto di  una clausola volta a riassorbire il personale in servizio al fine di conservare  i rapporti umani instauratisi tra gli utenti del servizio e l'operatore.

Peraltro, nel CCNL del settore delle  cooperative sociali e dei servizi alla persona è previsto (art. 37) che, in  caso di successione in un contratto d’appalto, l'azienda subentrante, nel caso in cui siano  rimaste invariate le prestazioni richieste e risultanti nel capitolato  d'appalto, o convenzione, assume, nei modi e condizioni previsti dalle leggi  vigenti, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro da parte  dell'impresa cessante, il personale addetto all'appalto.

Sul punto, anche la Commissione, nella  citata Comunicazione, si pone poi il problema della legittimità  dell’inserimento dell’obbligo di riassunzione da parte dell’aggiudicatario  dell’appalto di una parte o di tutti i dipendenti del precedente titolare. Come  confermato dalla Corte di Giustizia nella causa C- 172/99, il verificarsi del  trasferimento in seguito ad un procedimento di aggiudicazione non pone problemi  specifici in ordine all'applicazione della direttiva sul «trasferimento  d'imprese» (direttiva 2001/23/CE). Dalla giurisprudenza della Corte in materia  di appalti pubblici si evince peraltro l'obbligo, per le amministrazioni  aggiudicatrici, di informare gli offerenti circa tutte le condizioni associate  all'esecuzione dell'appalto, affinché essi possano tenerne conto ai fini della  preparazione delle offerte. Pertanto, al momento di presentare un'offerta,  l'operatore deve anche essere in grado di valutare se, qualora la stessa  dovesse risultare vincente, egli avrà interesse a riacquistare dall'attuale  appaltatore significativi elementi patrimoniali ed a rilevare in tutto o in  parte il suo personale, ovvero se sarà obbligato a farlo ed eventualmente se si  troverà in una situazione di trasferimento d'impresa ai sensi della direttiva  2001/23/CE. La legislazione nazionale (legge Biagi) è tuttavia più restrittiva,  pur ammettendo implicitamente la possibilità di inserimento in un appalto di  una clausola che preveda il riassorbimento del personale. L’art. 29, comma 3, del d.lgs. n.  276/2003, prevede infatti che “l’acquisizione del personale già impiegato  nell’appalto, a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge,  di un contratto collettivo nazionale di lavoro, o di una clausola del contratto  d’appalto, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.

Sulla  base delle considerazioni che precedono si esprime, pertanto, parere favorevole  all’introduzione della clausola proposta.