Deliberazione n. 83 Adunanza del 16 dicembre 2010

VISF/GE/10/47741.

OGGETTO: appalti di servizi sociali nel Distretto Socio-Sanitario 16 di Catania.

STAZIONE APPALTANTE: Distretto Socio-Sanitario 16, Comuni di Misterbianco, Catania, Motta. S. Anastasia, Comune Capofila Catania”.

RIFERIMENTI NORMATIVI: artt. 20 e 27 del D.Lgs. n°163/2006, D.Lgs.n°157/1995; art. 5 legge 381/1991.

 

Vista la normativa sopra richiamata;

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture;

 

Considerato in fatto

In data 20 luglio 2010 l’Autorità ha avviato un procedimento istruttorio volto ad effettuare approfondimenti sugli appalti relativi ai servizi di assistenza domiciliare nel Distretto Socio-Sanitario 16 del Comune di Catania (d’ora in poi anche “Distretto”) con particolare riguardo alle fasi di affidamento e di controllo sull’esecuzione dei contratti.

In base alle informazioni acquisite al fascicolo istruttorio, provenienti dalla verifica ispettiva svoltasi in data 23/07/2010 e dalle note inviate dall’amministrazione, è emerso che il Distretto, agendo come soggetto Capofila per i Comuni di Misterbianco, Catania e Motta. S. Anastasia, gestisce diverse attività a carattere sociale che prevedono, in particolare, l’attuazione della Legge n°328/2000 recante Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali i cui obiettivi principali sono quelli di assicurare alle persone e alle famiglie un sistema integrato di interventi e servizi sociali, di promuove interventi per garantire la qualità della vita, le pari opportunità, e di prevenire le condizioni di disabilità e di disagio individuale e familiare.

L’attuazione della L. 328/2000 da parte del Distretto avviene mediante programmi di sostegno sociale finanziati con fondi trasferiti dal Ministero delle Politiche Sociali.

Nell’ambito di tali programmi è prevista l’attivazione di molteplici servizi sociali regolati dalla normativa regionale di riferimento – L.R.n°22 del 1986 recante Riordino dei servizi e delle attività socio-assistenziali in Sicilia e successivo decreto attuativo n°158/1996.

Tra i servizi principali svolti dal Distretto sono ricompresi quelli di assistenza residenziale e semi-residenziale in favore di anziani, disabili e minori, di assistenza abitativa e di accoglienza presso centri/strutture come case protette, comunità alloggio, ecc..

In seguito alle informazioni e ai documenti acquisiti, l’attività istruttoria si è focalizzata su alcune procedure di affidamento relative a servizi di assistenza domiciliare, di telesoccorso e pronto intervento, di assistenza presso centri diurni per anziani, minori e diversamente abili. In particolare, si tratta di 12 procedure relative a servizi di durata biennale o triennale, per un importo contrattuale complessivo di circa €5.500.000, in larga parte indette prima dell’entrata in vigore del D.Lgs.n°163/2006.

La procedure sono state aperte a tutti i soggetti potenzialmente interessati, ovvero agli Enti iscritti all’Albo Regionale delle Istituzioni Socio-Assistenziali, previsto dalla sopracitata L.R.n°22/1986, tra i quali figurano le ONLUS, le cooperative sociali, le organizzazioni di volontariato, le associazioni e gli enti di promozione sociale, ecc..

Con riferimento ai suddetti 12 servizi sono state riscontrate criticità sotto due profili.

Il primo riguarda le modalità di affidamento. La documentazione acquisita ha infatti messo in luce che per due casi si è proceduto mediante affidamento diretto. In particolare, trattasi del:

  1. “Servizio di assistenza domiciliare disabili gravi – Misterbianco”, per un importo a base d’asta di €264.292,00, durata 24 mesi, affidato alla “Società Cooperativa Sociale Orizzonti”, aggiudicato in data 02/01/2006;
  2. “Servizio residenziale di pronto intervento per handicap fisico”, per un importo a base d’asta di €180.000,00, durata 36 mesi, affidato alla “Cooperativa Socio Sanitaria”, aggiudicato in data 07/12/2005.

Per quanto concerne il servizio di cui al punto sub 1) dalla determina dirigenziale n.49 del 04/07/2006 si desume che l’affidamento diretto è stato disposto ai sensi della Assessoriale n°27 del 25/03/2003 che prevede la possibilità di rivolgersi direttamente ad operatori con radicata territorialità ed esperienza nel settore sociale.

Con riferimento al punto sub 2), la determina dirigenziale n. 4 del 07/12/2005 dispone l’affidamento diretto in quanto trattasi di cooperativa sociale di tipo “B”, quando, invece, come verrà chiarito più avanti, la normativa nazionale di riferimento ovvero la Legge n°381/1991 recante Disciplina delle cooperative sociali, prevede l’assegnazione di contratti in via diretta a tali cooperative ovvero la stipula di convenzioni solo in presenza di alcune particolari condizioni.

Il secondo aspetto critico riguarda le carenze nella struttura dei contratti, e le attività di controllo relative alla fase di esecuzione degli stessi.

In base alla documentazione prodotta dal Distretto, la struttura dei contratti appare piuttosto lacunosa poiché, come si evince dall’analisi di alcuni capitolati forniti, l’articolo relativo a “Controlli e Penalità”, prevede disposizioni assai generiche, riferite alla mera possibilità dell’amministrazione di effettuare controlli e presentare contestazioni in caso di difetto in ordine agli obblighi assunti dal contraente, senza che venga definito uno schema puntuale e dettagliato di penali comprendente l’entità della sanzione prevista per ciascuna fattispecie di possibile inadempimento contrattuale.

Con riferimento alle attività di controllo si è riscontrato che la supervisione delle prestazioni contrattuale si avvale di due documenti:

  • la “scheda di controllo e verifica del servizio” nella quale il contraente trasmette al Distretto le informazioni relative alle presenze del proprio personale e quello dei soggetti fruitori delle prestazioni. Tale scheda è stata fornita, tuttavia, solo con riferimento al servizio relativo al “Centro Diurno per Minori di Catania”;
  • la “scheda di valutazione generica”, con la quale il referente tecnico (assistente sociale) valuta i percorsi progettuali degli utenti e le attività svolte nel programma.

Tale seconda scheda, relativa a vari servizi tra cui anche i 12 di cui sopra, riporta nella maggior parte dei casi informazioni sintetiche circa lo svolgimento della attività previste, che risultano svolte secondo quanto previsto nei progetti.

Sulle questioni poc’anzi rilevate, l’amministrazione ha controdedotto affermando più volte, da ultimo con nota del 12/11/2010, che gli assetti organizzativi del Distretto sono stati completamente rinnovati a partire dal maggio 2009 e che pertanto i servizi oggetto di approfondimento istruttorio fanno riferimento alla precedente gestione. In virtù di tali cambiamenti organizzativi, il Distretto ha quindi fornito, soprattutto con riferimento al monitoraggio dei contratti, la documentazione trovata agli atti d’ufficio al momento del proprio insediamento.

In ordine alla problematica dei controlli sulle prestazioni contrattuali, il Distretto ha altresì dichiarato di aver previsto la revisione delle attività monitoraggio sui contratti che saranno concretamente implementate al termine delle procedure ad evidenza pubblica per il rinnovo dei vari servizi e quindi nel corso dell’operatività della programmazione socio-sanitaria.

 

Considerato in diritto

Prima di entrare nel merito delle specifiche problematiche emerse, occorre discutere un aspetto di carattere più generale che, pur non risultando particolarmente critico al momento dell’indizione delle procedure da parte del Distretto, è stato successivamente oggetto di censura da parte della giurisprudenza nazionale e comunitaria nonché dalla stessa Autorità.

La questione attiene agli elementi di valutazione tecnica nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, utilizzato per l’assegnazione dei servizi in esame.

Più in particolare, l’analisi dei bandi ha messo in luce che venivano attribuiti 20 punti alle esperienze pregresse, di cui 10 punti all’esperienza nella gestione dei servizi e 10 punti alle attestazioni/referenze relative all’esecuzione dei servizi resi.

Pur non avendo la giurisprudenza in materia sviluppato orientamenti consolidati nel periodo di espletamento delle procedure, occorre comunque sottolineare che la valutazione della professionalità nell’ambito dell’offerta tecnica è stata censurata a partire dalla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 1 marzo 2007 poiché, configurandosi come un’impropria commistione tra requisiti soggettivi (dell’offerente) ed oggettivi (dell’offerta), si pone in conflitto con la normativa comunitaria e nazionale.

Anche l'Autorità si è più volte pronunciata sul punto (cfr. Deliberazione 27 giugno 2007 n. 209; Deliberazione n. 30/2007), da ultimo con il parere n. 97 del 13/05/2010.

In tale ultimo atto l’Autorità, aderendo ad un'applicazione “attenuata” del principio nel settore dei servizi, derivante da recenti orientamenti giurisprudenziali, ha sostenuto che, laddove l'offerta tecnica non consista in un progetto o in un prodotto ma si sostanzi invece in una attività, il concorrente ben potrà essere valutato anche sulla base di criteri quali la pregressa esperienza e la professionalità, anche se, si argomenta, questa possibilità incontra il limite del peso concretamente attribuibile in termini di punteggio a tali elementi: in sostanza, l'apprezzamento del merito tecnico deducibile dalle esperienze pregresse è solo uno degli elementi valutabili e pertanto non può assumere un rilievo eccessivo. Nel caso esaminato nel suddetto parere il peso assegnato all’esperienza era di 25 punti.

Valutando eccessivo, nel caso specifico, un peso complessivo del 20%, si ritiene che l’amministrazione debba in futuro operare una più accurata valutazione della ponderazione relativa alla professionalità ed esperienza pregressa nel pieno rispetto del principio di proporzionalità espressamente richiamato dal codice dei contratti (art. 27 comma 1) anche per i servizi parzialmente esclusi dall’applicazione dello stesso.

Venendo ora alle specifiche criticità riscontrate, con riferimento al servizio sub 1), si deve evidenziare che, pur in assenza, per i servizi esclusi, di un’identica clausola concernente l’invito ad almeno cinque concorrenti presente nell’attuale art. 27 del codice dei contratti, l’interpretazione della normativa in vigore al momento dell’espletamento della procedura porta comunque a ritenere non opportuno un affidamento diretto del servizio anche in considerazione della presenza sul mercato di altri enti potenzialmente in grado di svolgere il servizio di assistenza domiciliare.

Si deve infatti osservare che, pur essendo l’oggetto del contratto “servizi di assistenza a persone disabili”, avente quindi la natura di servizio “escluso” a carattere fortemente locale, l’affidamento diretto non sarebbe consentito poiché riservato a situazioni eccezionali, indicate dal D.Lgs.n°157/1995 prima e dal D.Lgs.n°163/2006 poi, nonché dalla Comunicazione interpretativa sopra richiamata, ed in particolare, nei casi di estrema urgenza per cause non imputabili all’amministrazione o in presenza di diritti esclusivi in virtù dei quali il prodotto/servizio richiesto può essere affidato ad un solo operatore economico.

Con riferimento al punto sub 2), la determina dirigenziale n. 4 del 7/12/2005 dispone l’affidamento diretto del servizio ad un operatore economico configurato come cooperativa sociale di tipo “B”.

Sul punto si deve evidenziare che la disciplina nazionale di riferimento ovvero l’art. 5 della L.n°381/1991 recante Disciplina delle cooperative sociali, prevede l’assegnazione di contratti in via diretta ovvero la stipula di convenzioni con tali cooperative solo in presenza di tre condizioni simultanee:

a)appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria;

b)altri servizi, diversi da quelli socio-sanitari;

c)appalto finalizzato all’inserimento di persone in condizioni di svantaggio sociale.

Dalla documentazione acquisita è risultato che il suddetto appalto non rientrava nell’ambito di applicazione dell’art. 5 della legge 381/1991 poiché trattasi di servizio a carattere sociale e rispetto al quale non risulta chiara, altresì, l’effettiva presenza della condizione relativa all’inserimento di persone svantaggiate.

Si deve altresì rilevare che, se da un lato la L.R.n°22/1986 (art. 20) prevede la possibilità per i Comuni di stipulare convenzioni per la realizzazione di interventi socio-sanitari, dall’altro, nel concreto, tale opzione deve essere esercitata compatibilmente con quanto stabilito dalla successiva entrata in vigore della legge nazionale n°381/1991.

Sulle due criticità sopra richiamate il Distretto non ha fornito specifiche controdeduzioni, affermando semplicemente che le procedure contestate sono state espletate durante la precedente gestione.

Per quanto concerne la fase esecutiva dei contratti, come già accennato, appaiono in particolar modo carenti gli strumenti contrattuali a tutela delle prestazioni previste nei capitolati.

Si noti che l’importanza di un’adeguata tutela contrattuale emerge, ad esempio, dall’art. 313 del Regolamento di esecuzione e attuazione del decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 recentemente approvato secondo cui “I contratti precisano le penali da applicare nel caso di ritardato adempimento degli obblighi contrattuali, in relazione alla tipologia, all'entità ed alla complessità della prestazione, nonché al suo livello qualitativo.”

Sulla questione si ritiene che in assenza di una esaustiva definizione delle possibili violazioni contrattuali e delle relative sanzioni non vi siano garanzie formali circa il rispetto della qualità delle prestazioni offerte che, come noto, rappresenta il primo dei principi generali richiamati dall’art. 2, comma 1 del codice dei contratti. Tali garanzie potrebbero essere ulteriormente compromesse in assenza di un’attività strutturata di controllo sulle prestazioni rese dal contraente.

Su tale ultima questione, l’esame della documentazione fornita dal Distretto in ordine alle attività di monitoraggio, pur non mostrando, relativamente al contenuto della “scheda di valutazione generica”, problematiche di particolare rilevanza nella fase di esecuzione dei contratti, si deve evidenziare che le stesse schede contengono informazioni piuttosto sintetiche, soprattutto relativamente alla qualità effettiva dei servizi svolti.

La “scheda di controllo e verifica del servizio”, relativa alle presenze in servizio del personale della ditta aggiudicataria nonché dei soggetti fruitori delle prestazioni è stata fornita solo per un servizio – Centro Diurno per Minori di Catania.

In sostanza, gli elementi documentali forniti dall’amministrazione, pur non rilevando particolari problematiche nella fase esecutiva dei contratti, inducono comunque a segnalare, anche in ragione della particolarità e specificità dei servizi oggetto di affidamento, l’importanza di una maggiore attenzione al monitoraggio delle reali prestazioni offerte, sia nella fase di raccolta e analisi delle informazioni sia in quella di conservazione delle stesse, nonché della necessità di predisporre un’adeguata struttura di penali in assenza della quale non si potrebbero escludere potenziali effetti negativi in fase esecutiva. Tali effetti sono riconducibili all’incentivo per i concorrenti a calibrare le offerte economiche e i servizi resi su livelli qualitativi inferiori rispetto a quelli difesi dal contratto sotto il profilo formale, e alla difficoltà, se non impossibilità, per l’amministrazione di sanzionare eventuali irregolarità o disservizi nello svolgimento delle prestazioni che non sono stati (adeguatamente) disciplinati nel contratto attraverso apposite penali.

 

Alla luce di quanto sopra considerato,

 

Il Consiglio

 

  • ritiene l’affidamento in via diretta del “Servizio di assistenza domiciliare disabili gravi – Misterbianco” in contrasto con l’art. 27 del codice dei contratti;
  • ritiene non conforme all’art. 5 della Legge n°381/1991 l’affidamento del “Servizio residenziale di pronto intervento per handicap fisico” in quanto trattasi di servizio socio-sanitario;
  • richiama la stazione appaltante al rispetto della normativa in materia di appalti di servizi inclusi nell’Allegato IIB del codice dei contratti, in particolare per quanto attiene alla necessità di invitare almeno cinque concorrenti, se sussistono operatori economici in tale numero, secondo quanto previsto dall’art. 27 del codice dei contratti;
  • richiama la stazione appaltante ad una valutazione dei pesi relativi all’esperienza pregressa e alla professionalità in conformità con il principio di proporzionalità stabilito dagli artt. 2 e 27 del codice dei contratti;
  • richiama il Distretto all’inserimento nei capitolati di apposite penali contrattuali, nonché ad una più accurata verifica delle prestazioni effettivamente rese dal contraente;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione al Distetto Socio-Sanitario 16, nella persona del Direttore Responsabile, invitando la stazione appaltante a riscontrare la stessa entro trenta giorni dalla ricezione, ai sensi dell'art. 6 del D.Lgs. n°163/2006, e a rendere noti eventuali provvedimenti che la stessa intenderà adottare.

 

Il Consigliere Relatore: Andrea Camarzi

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 21 gennaio 2011

Il Segretario: Maria Esposito