Deliberazione n. 9 Adunanza del 26 gennaio 2011

OGGETTO: VISF/GE/10/18889 – affidamenti per la realizzazione e gestione di strutture per l'infanzia alla società mista "Parmainfanzia" del Comune di Parma.

STAZIONE APPALTANTE: Comune di Parma.

RIFERIMENTI  NORMATIVI: D.lgs. n. 157/1995; art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000; art. 23bis del d.l. n. 112/2008.

 

Vista la normativa sopra richiamata;

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Servizi e  Forniture;

 

Considerato in fatto

In data 26 marzo 2010 perveniva a questa  Autorità una segnalazione con la quale alcuni Consiglieri del Comune di Parma  contestavano la legittimità dell’affidamento alla società mista “ParmaInfanzia”  della gestione di asili nido ulteriori rispetto a quelli previsti nel  “Contratto di servizio relativo alla gestione dei servizi per l’infanzia”,  inizialmente stipulato con il medesimo Comune e del prolungamento della durata  di tale società. 

Nel luglio del 2003 il Comune di Parma  costituisce una società mista a capitale pubblico minoritario, denominata  “ParmaInfanzia Spa”, per la gestione di servizi per l’infanzia e l’istruzione,  con durata prevista fino al 2014. Più precisamente la società ha ad oggetto la  gestione di servizi per l’infanzia in senso ampio e quindi di asili nido,  scuole dell’infanzia, centri gioco pomeridiani, servizio estivo, per la fascia  di età 0-6 anni.

Il socio privato di maggioranza – Pro.ges. scarl  (servizi alla persona) – è individuato previo esperimento di una procedura ad  evidenza pubblica e più specificamente attraverso una procedura ristretta ai  sensi del D.lgs. n. 157/1995, sulla base del criterio dell’offerta  economicamente più vantaggiosa.

In data 21 ottobre 2003 il Comune di Parma  stipula, quindi, con la società ParmaInfanzia Spa un contratto, denominato  “Contratto di servizio”, avente ad oggetto (art. 2):
a) la gestione dei servizi di asilo nido e  scuole per l’infanzia da espletarsi nelle strutture indicate nell’Allegato A al  contratto (nella fattispecie: Nido e Scuola Infanzia Quadrifoglio, Arcobaleno,  Trilly e Nido Girotondo);
b) l’espletamento di attività connesse e  complementari alla gestione dei servizi suddetti (quali la realizzazione e  commercializzazione di programmi software, consulenze, formazione,  pubblicazione di libri, la raccolta, elaborazione, diffusione e cessione di  basi di dati);
c) la “gestione dei servizi per l’infanzia che  saranno esercitati nell’ambito di strutture realizzate direttamente dal  Gestore” (art. 2, comma 1, lett. c).

Il Bando prevedeva che la società avrebbe  avuto ad oggetto “la gestione dei servizi per l’infanzia , ovvero asili nido,  scuole dell’infanzia, centri gioco pomeridiani, servizio estivo per la fascia  di età 0-6 anni, e comunque tutte le attività di cui all’art. 3 dello Statuto”.  Prevedeva, altresì, che la   Società avrebbe potuto realizzare e gestire, direttamente o  indirettamente, strutture educative e strutture funzionali o connesse con l’oggetto  sociale. Il paragrafo 1.2 del Bando precisava, inoltre, che i rapporti tra il  comune di Parma e la società sarebbero stati regolati da un contratto di  servizio, anch’esso di durata sino al 31 dicembre 2014.

Ai sensi del paragrafo 3 del Bando, i requisiti  richiesti alle società interessate erano il possesso di un patrimonio netto  contabile, con capitale interamente versato, non inferiore a 250.000,00 euro e  l’operare “nell’ambito di servizi analoghi o affini a quelli dell’oggetto del  contratto di servizio”.

Nel 2005, con atti integrativi  dell’originario contratto di servizio, il Comune affida a ParmaInfanzia la  gestione di altri asili nido (ovvero “Cappuccetto Rosso”, “La Trottola”, “Arca” ed  “Eurotorri”).

Con Delibera n. 145/25 del 28 luglio 2006, il  Comune approva lo schema di una nuova convenzione con ParmaInfanzia avente ad  oggetto “l’affidamento … della progettazione, realizzazione e gestione di una  nuova struttura per l’infanzia e l’istruzione …”.

Con successiva Delibera n. 84/21 del 15  luglio 2009, il Comune approva lo schema di una ulteriore convenzione con  ParmaInfanzia finalizzata alla realizzazione e gestione di due nuove strutture  pubbliche per l’infanzia, i cui edifici dovrebbero sorgere su terreni già di  proprietà del Comune e i cui costi dovrebbero, almeno parzialmente, essere  coperti da contributi pubblici. Con il medesimo atto si stabilisce che “la  durata della convenzione, corrispondente a quella del diritto di superficie e  dell’affidamento dei servizi, è fissata fino al 31 dicembre 2042” e contestualmente viene  modificata la durata della società prorogandola fino al 31 dicembre 2042, al  fine di garantire la copertura del periodo di affidamento della gestione delle  strutture.

Valutata la rilevanza dei fatti segnalati,  l’Autorità apre uno specifico procedimento volto a verificare la rispondenza  dell’operato dell’Amministrazione comunale alle norme che regolano  l’affidamento dei servizi pubblici alle società miste e invia a quest’ultima  una richiesta di informazioni, nella quale vengono richieste delucidazioni  sulle modalità di svolgimento della gara, sul suo preciso oggetto, comprendente  sia servizi di gestione che progettazione/realizzazione di strutture per  l’infanzia, nonché sul prolungamento della durata di ParmaInfanzia compiuto attraverso  una revisione, in parte qua, della relativa Convenzione di gestione.

Durante lo svolgimento dell’istruttoria il  Comune di Parma invia una serie di note controdeduttive, dalle quali si evince  il convincimento dell’amministrazione di aver agito nel pieno rispetto delle  normative in materia di appalti e di aver così garantito a tutti gli operatori  interessati la possibilità di partecipare alla gara per l’individuazione del  socio operativo della costituenda società mista.

In sintesi il Comune sostiene:

A. che in  merito alla presunta genericità e indeterminatezza del Bando, la disposizione  in esso contenuta non intendeva individuare i servizi affidati alla costituenda  società, “bensì delimitare lo scopo e l’oggetto societario della stessa” e che,  al contrario, la specificità della definizione dei servizi che il Comune  intende affidare alla sua Società e l’annesso schema di contratto contengono  tutti gli elementi necessari e sufficienti per desumere con precisione quali  siano i servizi oggetto di presente e futuro affidamento diretto;

B. in  ordine alla carenza di requisiti in capo a ParmaInfanzia per la progettazione e  realizzazione delle due strutture per l’infanzia site in Vicofertile e San  Prospero, oltre al fatto che negli scopi sociali è compresa questa eventualità  (come desumibile dal Bando e dallo Statuto), che il Bando, precisando che la  progettazione/realizzazione poteva avvenire direttamente o indirettamente, si  “poneva l’obiettivo di sollecitare gli aspiranti soci ad ipotizzare ed indicare  nuove strutture di servizio, alla cui realizzazione si sarebbero impegnati  attraverso il Piano aziendale di sviluppo. Impegno che avrebbe potuto essere  svolto direttamente, dal socio eventualmente titolare dei requisiti richiesti  dalla legge per poter eseguire i lavori pubblici, o attraverso soggetti terzi  scelti secondo quanto previsto dalla legislazione vigente”. Dal momento che è  questa la situazione venutasi a creare di fatto, “ParmaInfanzia… ha proceduto  all’affidamento… con procedure di evidenza pubblica ai sensi del D.lgs. n.  163/2006”;

C. infine, in relazione alla questione  della durata della Società, che “l’orientamento giurisprudenziale in base al  quale l’Autorità avanza i suoi dubbi può ritenersi univoco solo di recente,  mentre la nascita di ParmaInfanzia e la sua configurazione ai fini degli  affidamenti dei servzi comunali da esternalizzare sono state impostate seguendo  ben altri canoni legislativi e giurisprudenziali”.

Considerato in diritto

Al  fine di risolvere i dubbi in ordine alla legittimità o meno degli affidamenti a  ParmaInfanzia delle sopra citate strutture per l’infanzia, nonché della proroga  della durata della società medesima, occorre compiere una breve ricognizione  del quadro normativo e giurisprudenziale sul tema delle società miste.

L’istituto  della società mista – cui è riconducibile ParmaInfanzia spa – già contemplato a  livello normativo dall’art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000 tra le  modalità di conferimento della gestione di servizi pubblici locali, è stato  recentemente oggetto di una intensa elaborazione giurisprudenziale, che ha  consentito di delinearne con chiarezza gli aspetti caratterizzanti.

Uno  dei principali argomenti di discussione in tema di società miste è  rappresentato dal dubbio se la scelta del socio privato (c.d. “operativo”)  tramite procedura ad evidenza pubblica, ovvero il rispetto del principio di  concorrenza nella fase costitutiva della società, possa considerarsi  sufficiente garanzia di apertura del mercato, o se, invece, sia necessario  l’espletamento di una ulteriore e distinta procedura per l’affidamento del  servizio specifico.

L’orientamento  che al momento appare consolidato – e che si muove lungo la linea  interpretativa seguita dalla Commissione Europea nella Comunicazione del 5  febbraio 2008 sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti publici e  della concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) –  propende per lo svolgimento di una procedura trasparente e concorrenziale, che  abbia per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare alla  società a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato  all’esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla  gestione della società medesima.

Secondo  questo modello, l’affidatario del servizio non è un soggetto costituito  unilateralmente dall’Amministrazione, come avviene nel caso dell’in house  providing, ma è l’aggiudicatario di una procedura competitiva tra gli operatori  del settore interessato, con l’evidente conseguenza che l’affidamento non può  dirsi diretto perché la scelta del beneficiario è subordinato all’esito di una  gara.

Tale  impostazione è stata recepita anche dal legislatore nazionale che con il d.l.  n. 135/2009, convertito con modifiche dalla l. n.166/2009, ha sostituito il  comma 2 dell’art. 23bis del d.l. n. 112/2008 annoverando espressamente tra le  modalità ordinarie di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali  l’affidamento a società a partecipazione mista pubblica e privata a condizione  che la selezione del socio (privato) avvenga secondo le modalità dianzi  descritte.

Alla  luce di quanto precede – e giungendo all’esame della fattispecie in oggetto – “ne  discende che la società mista opera nei limiti dell’affidamento iniziale e non  può ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano già previste nel bando  originario” (CdS, sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824); per cui si può dire che  “la scelta del socio, quindi, non avviene al fine della costituzione di una  società ‘generalista’, alla quale affidare l’esecuzione di servizi non ancora  identificati al momento della scelta della stessa, ma per l’individuazione,  mediante gara, del soggetto che dovrà svolgere una specifica e definita  attività” (CdS, sez. V, 4 agosto 2010, n. 5214).

L’illegittimità  degli affidamenti ulteriori, ovvero quelli non ancora identificati al momento  della scelta del socio, lungi dall’essere qualificato come mero motivo formale,  discenderebbe, al contrario, dall’effetto distorsivo della concorrenza, giacché  “è evidente che la scelta di assumere l’incarico operativo per l’esecuzione di  servizi determinati (…) e per una durata esorbitante (…) è di per sé  discriminante in danno delle imprese di settore che ben potrebbero, invece,  concorrere per singoli lotti, di portata più limitata e ben precisata” (CdS,  sez. V, 4 agosto 2010, n. 5214; negli stessi termini v. anche CdS, sez. VI, 23  settembre 2008, n. 4603).

Nel  caso di specie, il Bando del 2003 esprime la volontà del Comune di affidare la  “gestione di alcuni servizi per l’infanzia di cui è titolare ed attività ad  essi connessi”, successivamente precisando – nel paragrafo 1 – che la società  avrà ad oggetto “la gestione dei servizi per l’infanzia, ovvero asili nido,  scuole dell’infanzia, centri gioco pomeridiani, servizio estivo per la fascia d’età  0-6 anni, e comunque tutte le attività di cui all’articolo 3 dello Statuto”,  oltre alla possibilità, tra le altre, di “realizzare, e gestire direttamente o  indirettamente strutture educative e strutture funzionali o connesse con  l’oggetto sociale”. 

Nello  “schema sintetico di presentazione dei servizi per l’infanzia del Comune di  Parma oggetto dell’affidamento” allegato agli atti del Bando, con il quale  l’ammnistrazione illustra nei dettagli l’organizzazione delle strutture da  affidare a ParmaInfanzia, l’organizzazione del servizio, il mercato di  riferimento e gli obiettivi strategici di sviluppo, viene fatto esplicito  riferimento esclusivamente ai 4 asili nido che sono poi stati oggetto del primo  contratto di servizio (ovvero “Girotondo”, “Arcobaleno”, “Il Quadrifoglio”,  “Trilly”), mentre nessuna indicazione specifica è fornita in merito alle altre  strutture che sono state oggetto di successivo affidamento.

Conseguentemente,  i parametri di specificità e determinatezza dell’oggetto dell’affidamento, cui  fa riferimento la giurisprudenza sopra citata, appaiono rispettati solo in  relazione agli asili nido individuati nell’Allegato A del Bando e dunque ogni  affidamento ulteriore rispetto a quelli previsti nella prima Convenzione del  2003 sarebbe dovuto avvenire tramite una nuova procedura ad evidenza pubblica,  proprio perché non individuato in maniera sufficientemente determinata nel  Bando iniziale.

A  conferma ulteriore di quanto sostenuto è intervenuto, da ultimo, il Consiglio  di Stato, il quale ha ancora una volta chiarito che “premesso che il principio  generale è sempre quello della gara, e che l’affidamento diretto è sempre una  deroga a tale principio, deroga consentita in casi di stretta interpretazione,  la società mista si giustifica quale forma di partenariato pubblico-privato  costituito per la gestione di uno specifico servizio per un tempo  determinato[…]. E’ evidente quindi che le società miste cosiddette aperte,  costituite cioè per finalità specifiche ma indifferenziate, non possono essere  affidatarie dirette in quanto non soddisfano le condizioni a cui è ancorata la  deroga” (v. CdS, sez. V, 15 ottobre  2010, n. 7533).

In  ordine alla presunta non univocità dell’orientamento giurisprudenziale che  fonda la legittimità degli affidamenti alle società miste sulla specificità e  determinatezza dell’oggetto del bando di gara, si rileva che, una volta preso  atto e ammessa l’esistenza di vari indirizzi interpretativi negli anni  precedenti, che avrebbero potuto giustificare le valutazioni e le scelte  dell’ammnistrazione comunale qui censurate, ciò dovrebbe indurre la stessa  dall’adeguarsi ai nuovi indirizzi, adesso sicuramente univoci, emergenti dalle  sentenze della giustizia amministrativa.

Del  resto un comportamento o una prassi amministrativa che siano successivamente  ritenuti illegittimi o non pienamente conformi alla legge dalla giurisprudenza,  ancorchè il relativo divieto e sanzionamento non trovino ancora una loro  formalizzazione nell’ambito del diritto positivo, non possono essere  indeterminatamente reiterati solo perché creatisi sotto il vigore di altre  norme o – come nel caso di specie – di non consolidati orientamenti  giurisprudenziali. Ciò è tanto più vero nel caso in cui si tratti di contratti  di lunga scadenza, quando è ben possibile che il contesto normativo-interpretativo  possa mutare rispetto a quello risalente alla stipula, con la conseguenza di dover  mantenere in vita convenzioni di servizio pubblico illegittime.

In  merito, poi, alla prevista possibilità da parte di ParmaInfanzia di realizzare  nuove strutture per l’infanzia, sia per quanto concerne la progettazione che la  costruzione (art. 1.1 Bando), va chiarito quanto segue.

In  via di principio, se, come detto, alla luce delle recenti elaborazioni giurisprudenziali,  l’affidamento diretto di servizi ulteriori rispetto a quelli messi a gara con  il Bando iniziale viola i princi di libera concorrenza in quanto risulterebbe,  così, sottratto ad un effettivo confronto concorrenziale tra gli operatori del  settore potenzialmente interessati, ciò è tanto più vero se oggetto di  affidamento (diretto) fossero addirittura lavori.

Ciò  che in concreto suscita perplessità non è l’estraneità all’oggetto sociale  della possibilità, da parte della nuova entità giuridica, di realizzare e  gestire strutture educative e funzionali o connesse con l’oggetto sociale  medesimo, e dunque la circostanza che ciò sia avvenuto pur esorbitando dalle  attività giuridicamente consentitele, bensì che il Bando prevedesse  l’eventualità che siffatte strutture venissero progettate e realizzate direttamente  dalla costituenda società mista.

In  altri termini, ciò che pare essere suscettibile di censura è il solo fatto che  il Bando contenesse l’astratta possibilità che suddette attività venissero  svolte direttamente da ParmaInfanzia, a nulla rilevando – sotto tale profilo –  la circostanza, poi concretamente verificatasi e di cui si prende atto, che la  società abbia seguito regolari procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento  del servizio di progettazione e dei successivi lavori di realizzazione dei due  manufatti previsti.

Del  resto la stessa stazione appaltante, nella nota controdeduttiva, riconosce che “il  Bando si poneva l’obiettivo di sollecitare gli aspiranti soci ad ipotizzare ed  indicare nuove strutture di servizio, alla cui realizzazione si sarebbero  impegnati attraverso il Piano Aziendale di sviluppo”; e soprattutto aggiunge  che si sarebbe trattato di un “impegno che avrebbe potuto essere svolto  direttamente, dal socio eventualmente titolare dei requisiti richiesti dalla  legge per poter eseguire i lavori pubblici, o attraverso soggetti terzi scelti  secondo quanto previsto dalla legislazione vigente”. E’ quest’ultima la  situazione che si è venuta a creare nel caso in questione”.

Appare  di tutta evidenza l’incongruità di tale previsione, potenzialmente in grado di  sortire effettivi lesivi della concorrenza tanto sotto il profilo sostanziale  che sotto l’aspetto meramente formale. Dal punto di vista sostanziale perché la  progettazione/realizzazione diretta delle nuove strutture scolastiche, anche se  prevista dal Bando come mera eventualità, avrebbe potuto indurre gli operatori  privi dei requisiti di legge e delle certificazioni SOA necessarie alla  realizzazione diretta (quali soci operativi) dei lavori (oltre che dei servizi  in oggetto) a non partecipare alla competizione per evitare di incorrere nel  rischio di non poter effettuare le prestazioni richieste nel caso in cui il  Comune avesse deciso di affidare anche i lavori alla costituenda società. Dal  punto di vista formale perché la decisione relativa alle modalità esecutive  della progettazione/realizzazione dei lavori non può essere fatta dipendere,  con una valutazione ex post, dai requisiti posseduti dall’impresa che si  aggiudica la gara (e cioè con o senza qualifiche per svolgere oltre che servizi  anche lavori), ma stabilita a priori in modo tale che tutti i possibili  concorrenti siano in grado di apprezzare l’opportunità o meno di partecipare  alla procedura selettiva.

Inoltre,  non può essere privo di rilevanza, ai fini dell’aggiudicazione, il fatto che il  possibile socio privato sia in grado o meno di progettare e costruire, oltre  che gestire, delle strutture come quelle di interesse, soprattutto se siffatta  opzione sia indicata nel Bando come una delle due possibili modalità di affidamento  dei lavori.

Infine,  in merito alla durata della Società, che – da come si evince dalla Delibera del  2009 – il Comune ha inteso prolungare rispetto alla previsione iniziale (fissata  al 31 dicembre 2014) proprio al fine di equipararla alla durata dei servizi affidati  successivamente con la nuova convenzione per la realizzazione e gestione delle  due nuove strutture per l’infanzia di cui si è appena detto e aventi scadenza  al 31 dicembre 2042, è necessario evidenziare quanto segue.

Vero  è che la durata della società mista è correlata alla durata dei servizi per la  cui gestione è stata creata e sotto questo aspetto il suo prolungamento, poiché  collegato all’affidamento della gestione delle due nuove strutture per  l’infanzia, appare conforme a questo principio; tuttavia la mancanza nel Bando  di una precisa indicazione al riguardo – evidentemente derivante dalla  incertezza sul soggetto che di fatto avrebbe effettuato la progettazione e i  lavori – è potenzialmente idonea a produrre i medesimi effetti lesivi della  concorrenza appena più sopra descritti. L’indeterminatezza del Bando su queste  condizioni fondamentali della costituenda società mista, ovvero, da un lato, il  possesso di tutti i requisiti non solo per gestire servizi pubblici, ma anche  per realizzare lavori e, dall’altro, della sua durata complessiva, potrebbe  aver indotto potenziali concorrenti a non presentare affatto domanda di  partecipazione alla selezione proprio per l’assenza di elementi imprescindibili  per effettuare una corretta valutazione sulla convenienza/opportunità (o, detto  altrimenti, sui costi/benefici) dell’acquisizione della qualità di soci  operativi.

Inoltre,  occorre precisare un ulteriore aspetto di rilievo in ordine alla durata della  società mista. Sulla base di consolidati orientamenti della giurisprudenza  amministrativa, le società miste debbono essere considerate dei veri e propri  soggetti imprenditoriali e, in quanto tali, rientranti nello schema  organizzativo gestionale delle società di capitali. Questa loro natura,  consente perciò di ammettere lo svolgimento di qualsiasi tipo di attività,  senza particolari limiti di estensione territoriale. Conseguentemente, deve  potersi ritenere che la durata della società mista possa anche non  corrispondere a quella dei servizi per la cui gestione è stata costituita solo  ove i servizi ulteriori, la cui scadenza può non coincidere con quella dei  servizi originariamente assegnati, le siano affidati a seguito di una procedura  di gara. 

Ciò,  nel caso di specie, porta a concludere che l’affidamento della gestione delle  altre strutture per l’infanzia potrà avvenire solo previo esperimento di nuove  procedure selettive e che solo qualora ne risultasse aggiudicataria  ParmaInfanzia si potrebbe prolungare la durata convenzione oltre la scadenza  iniziale del 2014, ferma restando la possibilità per la società stessa di  operare liberamente sul mercato senza particolari vincoli temporali, salvo  quelli eventualmente fissati nell’atto costitutivo.

 

Alla luce di quanto sopra considerato,

 

Il Consiglio ritiene che

 

  • l’affidamento  della gestione di asili nido ulteriori rispetto a quelli indicati nel primo  contratto di servizio è in contrasto con le attuali disposizioni normative e  con i prevalenti orientamenti della giurisprudenza in materia di affidamenti  alle società miste;
  • dà  mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture affinché  comunichi la presente deliberazione al segnalante, al Comune di Parma e alla  società Parmainfianzia, S.p.A., invitando la Stazione Appaltante  a riscontrare la presente deliberazione entro trenta giorni dalla recezione, ai  sensi dell'art. 6 del D.Lgs. n°163/2006, e a rendere noti eventuali  provvedimenti che la stessa intenderà adottare

 

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente: Giuseppe  Brienza

Depositato  presso la Segreteria  del Consiglio in data 8 febbraio 2011

Il  Segretario: Maria Esposito