OGGETTO: VISF/GE/10/18889 – affidamenti per la realizzazione e gestione di strutture per l'infanzia alla società mista "Parmainfanzia" del Comune di Parma.
STAZIONE APPALTANTE: Comune di Parma.
RIFERIMENTI NORMATIVI: D.lgs. n. 157/1995; art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000; art. 23bis del d.l. n. 112/2008.
Vista la normativa sopra richiamata;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture;
Considerato in fatto
In data 26 marzo 2010 perveniva a questa Autorità una segnalazione con la quale alcuni Consiglieri del Comune di Parma contestavano la legittimità dell’affidamento alla società mista “ParmaInfanzia” della gestione di asili nido ulteriori rispetto a quelli previsti nel “Contratto di servizio relativo alla gestione dei servizi per l’infanzia”, inizialmente stipulato con il medesimo Comune e del prolungamento della durata di tale società.
Nel luglio del 2003 il Comune di Parma costituisce una società mista a capitale pubblico minoritario, denominata “ParmaInfanzia Spa”, per la gestione di servizi per l’infanzia e l’istruzione, con durata prevista fino al 2014. Più precisamente la società ha ad oggetto la gestione di servizi per l’infanzia in senso ampio e quindi di asili nido, scuole dell’infanzia, centri gioco pomeridiani, servizio estivo, per la fascia di età 0-6 anni.
Il socio privato di maggioranza – Pro.ges. scarl (servizi alla persona) – è individuato previo esperimento di una procedura ad evidenza pubblica e più specificamente attraverso una procedura ristretta ai sensi del D.lgs. n. 157/1995, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In data 21 ottobre 2003 il Comune di Parma stipula, quindi, con la società ParmaInfanzia Spa un contratto, denominato “Contratto di servizio”, avente ad oggetto (art. 2):
a) la gestione dei servizi di asilo nido e scuole per l’infanzia da espletarsi nelle strutture indicate nell’Allegato A al contratto (nella fattispecie: Nido e Scuola Infanzia Quadrifoglio, Arcobaleno, Trilly e Nido Girotondo);
b) l’espletamento di attività connesse e complementari alla gestione dei servizi suddetti (quali la realizzazione e commercializzazione di programmi software, consulenze, formazione, pubblicazione di libri, la raccolta, elaborazione, diffusione e cessione di basi di dati);
c) la “gestione dei servizi per l’infanzia che saranno esercitati nell’ambito di strutture realizzate direttamente dal Gestore” (art. 2, comma 1, lett. c).
Il Bando prevedeva che la società avrebbe avuto ad oggetto “la gestione dei servizi per l’infanzia , ovvero asili nido, scuole dell’infanzia, centri gioco pomeridiani, servizio estivo per la fascia di età 0-6 anni, e comunque tutte le attività di cui all’art. 3 dello Statuto”. Prevedeva, altresì, che la Società avrebbe potuto realizzare e gestire, direttamente o indirettamente, strutture educative e strutture funzionali o connesse con l’oggetto sociale. Il paragrafo 1.2 del Bando precisava, inoltre, che i rapporti tra il comune di Parma e la società sarebbero stati regolati da un contratto di servizio, anch’esso di durata sino al 31 dicembre 2014.
Ai sensi del paragrafo 3 del Bando, i requisiti richiesti alle società interessate erano il possesso di un patrimonio netto contabile, con capitale interamente versato, non inferiore a 250.000,00 euro e l’operare “nell’ambito di servizi analoghi o affini a quelli dell’oggetto del contratto di servizio”.
Nel 2005, con atti integrativi dell’originario contratto di servizio, il Comune affida a ParmaInfanzia la gestione di altri asili nido (ovvero “Cappuccetto Rosso”, “La Trottola”, “Arca” ed “Eurotorri”).
Con Delibera n. 145/25 del 28 luglio 2006, il Comune approva lo schema di una nuova convenzione con ParmaInfanzia avente ad oggetto “l’affidamento … della progettazione, realizzazione e gestione di una nuova struttura per l’infanzia e l’istruzione …”.
Con successiva Delibera n. 84/21 del 15 luglio 2009, il Comune approva lo schema di una ulteriore convenzione con ParmaInfanzia finalizzata alla realizzazione e gestione di due nuove strutture pubbliche per l’infanzia, i cui edifici dovrebbero sorgere su terreni già di proprietà del Comune e i cui costi dovrebbero, almeno parzialmente, essere coperti da contributi pubblici. Con il medesimo atto si stabilisce che “la durata della convenzione, corrispondente a quella del diritto di superficie e dell’affidamento dei servizi, è fissata fino al 31 dicembre 2042” e contestualmente viene modificata la durata della società prorogandola fino al 31 dicembre 2042, al fine di garantire la copertura del periodo di affidamento della gestione delle strutture.
Valutata la rilevanza dei fatti segnalati, l’Autorità apre uno specifico procedimento volto a verificare la rispondenza dell’operato dell’Amministrazione comunale alle norme che regolano l’affidamento dei servizi pubblici alle società miste e invia a quest’ultima una richiesta di informazioni, nella quale vengono richieste delucidazioni sulle modalità di svolgimento della gara, sul suo preciso oggetto, comprendente sia servizi di gestione che progettazione/realizzazione di strutture per l’infanzia, nonché sul prolungamento della durata di ParmaInfanzia compiuto attraverso una revisione, in parte qua, della relativa Convenzione di gestione.
Durante lo svolgimento dell’istruttoria il Comune di Parma invia una serie di note controdeduttive, dalle quali si evince il convincimento dell’amministrazione di aver agito nel pieno rispetto delle normative in materia di appalti e di aver così garantito a tutti gli operatori interessati la possibilità di partecipare alla gara per l’individuazione del socio operativo della costituenda società mista.
In sintesi il Comune sostiene:
A. che in merito alla presunta genericità e indeterminatezza del Bando, la disposizione in esso contenuta non intendeva individuare i servizi affidati alla costituenda società, “bensì delimitare lo scopo e l’oggetto societario della stessa” e che, al contrario, la specificità della definizione dei servizi che il Comune intende affidare alla sua Società e l’annesso schema di contratto contengono tutti gli elementi necessari e sufficienti per desumere con precisione quali siano i servizi oggetto di presente e futuro affidamento diretto;
B. in ordine alla carenza di requisiti in capo a ParmaInfanzia per la progettazione e realizzazione delle due strutture per l’infanzia site in Vicofertile e San Prospero, oltre al fatto che negli scopi sociali è compresa questa eventualità (come desumibile dal Bando e dallo Statuto), che il Bando, precisando che la progettazione/realizzazione poteva avvenire direttamente o indirettamente, si “poneva l’obiettivo di sollecitare gli aspiranti soci ad ipotizzare ed indicare nuove strutture di servizio, alla cui realizzazione si sarebbero impegnati attraverso il Piano aziendale di sviluppo. Impegno che avrebbe potuto essere svolto direttamente, dal socio eventualmente titolare dei requisiti richiesti dalla legge per poter eseguire i lavori pubblici, o attraverso soggetti terzi scelti secondo quanto previsto dalla legislazione vigente”. Dal momento che è questa la situazione venutasi a creare di fatto, “ParmaInfanzia… ha proceduto all’affidamento… con procedure di evidenza pubblica ai sensi del D.lgs. n. 163/2006”;
C. infine, in relazione alla questione della durata della Società, che “l’orientamento giurisprudenziale in base al quale l’Autorità avanza i suoi dubbi può ritenersi univoco solo di recente, mentre la nascita di ParmaInfanzia e la sua configurazione ai fini degli affidamenti dei servzi comunali da esternalizzare sono state impostate seguendo ben altri canoni legislativi e giurisprudenziali”.Considerato in diritto
Al fine di risolvere i dubbi in ordine alla legittimità o meno degli affidamenti a ParmaInfanzia delle sopra citate strutture per l’infanzia, nonché della proroga della durata della società medesima, occorre compiere una breve ricognizione del quadro normativo e giurisprudenziale sul tema delle società miste.
L’istituto della società mista – cui è riconducibile ParmaInfanzia spa – già contemplato a livello normativo dall’art. 113, comma 5, del D.lgs. n. 267/2000 tra le modalità di conferimento della gestione di servizi pubblici locali, è stato recentemente oggetto di una intensa elaborazione giurisprudenziale, che ha consentito di delinearne con chiarezza gli aspetti caratterizzanti.
Uno dei principali argomenti di discussione in tema di società miste è rappresentato dal dubbio se la scelta del socio privato (c.d. “operativo”) tramite procedura ad evidenza pubblica, ovvero il rispetto del principio di concorrenza nella fase costitutiva della società, possa considerarsi sufficiente garanzia di apertura del mercato, o se, invece, sia necessario l’espletamento di una ulteriore e distinta procedura per l’affidamento del servizio specifico.
L’orientamento che al momento appare consolidato – e che si muove lungo la linea interpretativa seguita dalla Commissione Europea nella Comunicazione del 5 febbraio 2008 sull’applicazione del diritto comunitario degli appalti publici e della concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) – propende per lo svolgimento di una procedura trasparente e concorrenziale, che abbia per oggetto sia l’appalto pubblico o la concessione da aggiudicare alla società a capitale misto, sia il contributo operativo del partner privato all’esecuzione di tali prestazioni e/o il suo contributo amministrativo alla gestione della società medesima.
Secondo questo modello, l’affidatario del servizio non è un soggetto costituito unilateralmente dall’Amministrazione, come avviene nel caso dell’in house providing, ma è l’aggiudicatario di una procedura competitiva tra gli operatori del settore interessato, con l’evidente conseguenza che l’affidamento non può dirsi diretto perché la scelta del beneficiario è subordinato all’esito di una gara.
Tale impostazione è stata recepita anche dal legislatore nazionale che con il d.l. n. 135/2009, convertito con modifiche dalla l. n.166/2009, ha sostituito il comma 2 dell’art. 23bis del d.l. n. 112/2008 annoverando espressamente tra le modalità ordinarie di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali l’affidamento a società a partecipazione mista pubblica e privata a condizione che la selezione del socio (privato) avvenga secondo le modalità dianzi descritte.
Alla luce di quanto precede – e giungendo all’esame della fattispecie in oggetto – “ne discende che la società mista opera nei limiti dell’affidamento iniziale e non può ottenere senza gara ulteriori missioni che non siano già previste nel bando originario” (CdS, sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824); per cui si può dire che “la scelta del socio, quindi, non avviene al fine della costituzione di una società ‘generalista’, alla quale affidare l’esecuzione di servizi non ancora identificati al momento della scelta della stessa, ma per l’individuazione, mediante gara, del soggetto che dovrà svolgere una specifica e definita attività” (CdS, sez. V, 4 agosto 2010, n. 5214).
L’illegittimità degli affidamenti ulteriori, ovvero quelli non ancora identificati al momento della scelta del socio, lungi dall’essere qualificato come mero motivo formale, discenderebbe, al contrario, dall’effetto distorsivo della concorrenza, giacché “è evidente che la scelta di assumere l’incarico operativo per l’esecuzione di servizi determinati (…) e per una durata esorbitante (…) è di per sé discriminante in danno delle imprese di settore che ben potrebbero, invece, concorrere per singoli lotti, di portata più limitata e ben precisata” (CdS, sez. V, 4 agosto 2010, n. 5214; negli stessi termini v. anche CdS, sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603).
Nel caso di specie, il Bando del 2003 esprime la volontà del Comune di affidare la “gestione di alcuni servizi per l’infanzia di cui è titolare ed attività ad essi connessi”, successivamente precisando – nel paragrafo 1 – che la società avrà ad oggetto “la gestione dei servizi per l’infanzia, ovvero asili nido, scuole dell’infanzia, centri gioco pomeridiani, servizio estivo per la fascia d’età 0-6 anni, e comunque tutte le attività di cui all’articolo 3 dello Statuto”, oltre alla possibilità, tra le altre, di “realizzare, e gestire direttamente o indirettamente strutture educative e strutture funzionali o connesse con l’oggetto sociale”.
Nello “schema sintetico di presentazione dei servizi per l’infanzia del Comune di Parma oggetto dell’affidamento” allegato agli atti del Bando, con il quale l’ammnistrazione illustra nei dettagli l’organizzazione delle strutture da affidare a ParmaInfanzia, l’organizzazione del servizio, il mercato di riferimento e gli obiettivi strategici di sviluppo, viene fatto esplicito riferimento esclusivamente ai 4 asili nido che sono poi stati oggetto del primo contratto di servizio (ovvero “Girotondo”, “Arcobaleno”, “Il Quadrifoglio”, “Trilly”), mentre nessuna indicazione specifica è fornita in merito alle altre strutture che sono state oggetto di successivo affidamento.
Conseguentemente, i parametri di specificità e determinatezza dell’oggetto dell’affidamento, cui fa riferimento la giurisprudenza sopra citata, appaiono rispettati solo in relazione agli asili nido individuati nell’Allegato A del Bando e dunque ogni affidamento ulteriore rispetto a quelli previsti nella prima Convenzione del 2003 sarebbe dovuto avvenire tramite una nuova procedura ad evidenza pubblica, proprio perché non individuato in maniera sufficientemente determinata nel Bando iniziale.
A conferma ulteriore di quanto sostenuto è intervenuto, da ultimo, il Consiglio di Stato, il quale ha ancora una volta chiarito che “premesso che il principio generale è sempre quello della gara, e che l’affidamento diretto è sempre una deroga a tale principio, deroga consentita in casi di stretta interpretazione, la società mista si giustifica quale forma di partenariato pubblico-privato costituito per la gestione di uno specifico servizio per un tempo determinato[…]. E’ evidente quindi che le società miste cosiddette aperte, costituite cioè per finalità specifiche ma indifferenziate, non possono essere affidatarie dirette in quanto non soddisfano le condizioni a cui è ancorata la deroga” (v. CdS, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7533).
In ordine alla presunta non univocità dell’orientamento giurisprudenziale che fonda la legittimità degli affidamenti alle società miste sulla specificità e determinatezza dell’oggetto del bando di gara, si rileva che, una volta preso atto e ammessa l’esistenza di vari indirizzi interpretativi negli anni precedenti, che avrebbero potuto giustificare le valutazioni e le scelte dell’ammnistrazione comunale qui censurate, ciò dovrebbe indurre la stessa dall’adeguarsi ai nuovi indirizzi, adesso sicuramente univoci, emergenti dalle sentenze della giustizia amministrativa.
Del resto un comportamento o una prassi amministrativa che siano successivamente ritenuti illegittimi o non pienamente conformi alla legge dalla giurisprudenza, ancorchè il relativo divieto e sanzionamento non trovino ancora una loro formalizzazione nell’ambito del diritto positivo, non possono essere indeterminatamente reiterati solo perché creatisi sotto il vigore di altre norme o – come nel caso di specie – di non consolidati orientamenti giurisprudenziali. Ciò è tanto più vero nel caso in cui si tratti di contratti di lunga scadenza, quando è ben possibile che il contesto normativo-interpretativo possa mutare rispetto a quello risalente alla stipula, con la conseguenza di dover mantenere in vita convenzioni di servizio pubblico illegittime.
In merito, poi, alla prevista possibilità da parte di ParmaInfanzia di realizzare nuove strutture per l’infanzia, sia per quanto concerne la progettazione che la costruzione (art. 1.1 Bando), va chiarito quanto segue.
In via di principio, se, come detto, alla luce delle recenti elaborazioni giurisprudenziali, l’affidamento diretto di servizi ulteriori rispetto a quelli messi a gara con il Bando iniziale viola i princi di libera concorrenza in quanto risulterebbe, così, sottratto ad un effettivo confronto concorrenziale tra gli operatori del settore potenzialmente interessati, ciò è tanto più vero se oggetto di affidamento (diretto) fossero addirittura lavori.
Ciò che in concreto suscita perplessità non è l’estraneità all’oggetto sociale della possibilità, da parte della nuova entità giuridica, di realizzare e gestire strutture educative e funzionali o connesse con l’oggetto sociale medesimo, e dunque la circostanza che ciò sia avvenuto pur esorbitando dalle attività giuridicamente consentitele, bensì che il Bando prevedesse l’eventualità che siffatte strutture venissero progettate e realizzate direttamente dalla costituenda società mista.
In altri termini, ciò che pare essere suscettibile di censura è il solo fatto che il Bando contenesse l’astratta possibilità che suddette attività venissero svolte direttamente da ParmaInfanzia, a nulla rilevando – sotto tale profilo – la circostanza, poi concretamente verificatasi e di cui si prende atto, che la società abbia seguito regolari procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di progettazione e dei successivi lavori di realizzazione dei due manufatti previsti.
Del resto la stessa stazione appaltante, nella nota controdeduttiva, riconosce che “il Bando si poneva l’obiettivo di sollecitare gli aspiranti soci ad ipotizzare ed indicare nuove strutture di servizio, alla cui realizzazione si sarebbero impegnati attraverso il Piano Aziendale di sviluppo”; e soprattutto aggiunge che si sarebbe trattato di un “impegno che avrebbe potuto essere svolto direttamente, dal socio eventualmente titolare dei requisiti richiesti dalla legge per poter eseguire i lavori pubblici, o attraverso soggetti terzi scelti secondo quanto previsto dalla legislazione vigente”. E’ quest’ultima la situazione che si è venuta a creare nel caso in questione”.
Appare di tutta evidenza l’incongruità di tale previsione, potenzialmente in grado di sortire effettivi lesivi della concorrenza tanto sotto il profilo sostanziale che sotto l’aspetto meramente formale. Dal punto di vista sostanziale perché la progettazione/realizzazione diretta delle nuove strutture scolastiche, anche se prevista dal Bando come mera eventualità, avrebbe potuto indurre gli operatori privi dei requisiti di legge e delle certificazioni SOA necessarie alla realizzazione diretta (quali soci operativi) dei lavori (oltre che dei servizi in oggetto) a non partecipare alla competizione per evitare di incorrere nel rischio di non poter effettuare le prestazioni richieste nel caso in cui il Comune avesse deciso di affidare anche i lavori alla costituenda società. Dal punto di vista formale perché la decisione relativa alle modalità esecutive della progettazione/realizzazione dei lavori non può essere fatta dipendere, con una valutazione ex post, dai requisiti posseduti dall’impresa che si aggiudica la gara (e cioè con o senza qualifiche per svolgere oltre che servizi anche lavori), ma stabilita a priori in modo tale che tutti i possibili concorrenti siano in grado di apprezzare l’opportunità o meno di partecipare alla procedura selettiva.
Inoltre, non può essere privo di rilevanza, ai fini dell’aggiudicazione, il fatto che il possibile socio privato sia in grado o meno di progettare e costruire, oltre che gestire, delle strutture come quelle di interesse, soprattutto se siffatta opzione sia indicata nel Bando come una delle due possibili modalità di affidamento dei lavori.
Infine, in merito alla durata della Società, che – da come si evince dalla Delibera del 2009 – il Comune ha inteso prolungare rispetto alla previsione iniziale (fissata al 31 dicembre 2014) proprio al fine di equipararla alla durata dei servizi affidati successivamente con la nuova convenzione per la realizzazione e gestione delle due nuove strutture per l’infanzia di cui si è appena detto e aventi scadenza al 31 dicembre 2042, è necessario evidenziare quanto segue.
Vero è che la durata della società mista è correlata alla durata dei servizi per la cui gestione è stata creata e sotto questo aspetto il suo prolungamento, poiché collegato all’affidamento della gestione delle due nuove strutture per l’infanzia, appare conforme a questo principio; tuttavia la mancanza nel Bando di una precisa indicazione al riguardo – evidentemente derivante dalla incertezza sul soggetto che di fatto avrebbe effettuato la progettazione e i lavori – è potenzialmente idonea a produrre i medesimi effetti lesivi della concorrenza appena più sopra descritti. L’indeterminatezza del Bando su queste condizioni fondamentali della costituenda società mista, ovvero, da un lato, il possesso di tutti i requisiti non solo per gestire servizi pubblici, ma anche per realizzare lavori e, dall’altro, della sua durata complessiva, potrebbe aver indotto potenziali concorrenti a non presentare affatto domanda di partecipazione alla selezione proprio per l’assenza di elementi imprescindibili per effettuare una corretta valutazione sulla convenienza/opportunità (o, detto altrimenti, sui costi/benefici) dell’acquisizione della qualità di soci operativi.
Inoltre, occorre precisare un ulteriore aspetto di rilievo in ordine alla durata della società mista. Sulla base di consolidati orientamenti della giurisprudenza amministrativa, le società miste debbono essere considerate dei veri e propri soggetti imprenditoriali e, in quanto tali, rientranti nello schema organizzativo gestionale delle società di capitali. Questa loro natura, consente perciò di ammettere lo svolgimento di qualsiasi tipo di attività, senza particolari limiti di estensione territoriale. Conseguentemente, deve potersi ritenere che la durata della società mista possa anche non corrispondere a quella dei servizi per la cui gestione è stata costituita solo ove i servizi ulteriori, la cui scadenza può non coincidere con quella dei servizi originariamente assegnati, le siano affidati a seguito di una procedura di gara.
Ciò, nel caso di specie, porta a concludere che l’affidamento della gestione delle altre strutture per l’infanzia potrà avvenire solo previo esperimento di nuove procedure selettive e che solo qualora ne risultasse aggiudicataria ParmaInfanzia si potrebbe prolungare la durata convenzione oltre la scadenza iniziale del 2014, ferma restando la possibilità per la società stessa di operare liberamente sul mercato senza particolari vincoli temporali, salvo quelli eventualmente fissati nell’atto costitutivo.
Alla luce di quanto sopra considerato,
Il Consiglio ritiene che
Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia
Il Presidente: Giuseppe Brienza
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8 febbraio 2011
Il Segretario: Maria Esposito