Parere n. 14 del 26 gennaio 2011

 

PREC 181/10/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n.  163/2006, presentata dall’impresa Artigiana Costruzioni di Norelli  geom. Giuseppe  – Lavori  di riqualificazione pozzi, fontane e abbeveratoi – Importo a base d’asta € 114.424,95 – S.A.: Comune di Gioia Sannitica.

 

Il Consiglio

 

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato  in fatto

In data 7 luglio 2010 è pervenuta l’istanza  di parere indicata in epigrafe, con la quale l’impresa Artigiana Costruzioni di  Norelli geom. Giuseppe ha chiesto una pronuncia di questa Autorità in ordine  alla legittimità di alcune clausole del bando di gara per l’affidamento dei  lavori in oggetto predisposto dal Comune di Gioia Sannitica.
Al riguardo,  l’istante ha rappresentato, in primo luogo, che alla lettera L) del  disciplinare di gara è stato chiesto ai concorrenti, a pena di esclusione, di  produrre, unitamente all’offerta, una copia conforme della certificazione  rilasciata dall’Ispettorato del Lavoro e dalla ASL territorialmente competenti (con  riferimento alla sede legale dell’impresa partecipante alla gara) recante l’avvenuta  comunicazione del nominativo della persona designata come responsabile del  servizio di prevenzione e protezione interno oppure esterno all’impresa, come  previsto dall’art. 8 del D.Lgs. n. 626/1994. Tale richiesta – ad avviso  dell’istante – è illegittima in quanto il D.Lgs. n. 626/1994 è stato abrogato  dal D.Lgs. n. 81/2008, il quale non richiede più dette comunicazioni e, quindi,  il certificato non può essere rilasciato dagli enti competenti e l’impresa non  può presentarlo in sede di gara. Pertanto, in sostanza la lex specialis imporrebbe alla Commissione di gara di escludere  illegittimamente le imprese non in possesso della certificazione indicata.
Inoltre,  l’impresa istante ha contestato il punto 2) del bando di gara, contenente  indicazioni sul tipo di procedura di gara (“procedura  aperta ai sensi dell’art. 53, comma 1 e 2 lett. a) del D.Lgs. n. 163 del  12.04.2006 e s.m.i.”) e sul criterio di aggiudicazione prescelto (“offerta economicamente più vantaggiosa ai  sensi dell’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006”), in ordine al quale ha lamentato un  vizio di forma, che troverebbe fondamento – a detta dell’istante – nel fatto  che “In presenza della L.R. n. 3/2007  andava applicato l’art. 48, commi 2, 3, 8 e 9 della stessa legge”,  contenente la disciplina delle Commissioni aggiudicatrici.

A riscontro della richiesta di  informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, il Comune  di Gioia Sannitica, con nota del 12 agosto 2010, ha riferito che, in ordine ai  rilievi mossi dall’impresa Artigiana Costruzioni di Norelli geom. Giuseppe, odierna  istante, aveva comunicato all’impresa medesima i chiarimenti necessari,  osservando, in particolare, che il richiamo al D.Lgs. n. 626/1994 era  legato ad un mancato aggiornamento della modulistica e che, comunque, nel  disciplinare di gara si è fatto riferimento al citato decreto legislativo ed  alle successive modificazioni e integrazioni, sicché, la stazione appaltante  avrebbe tenuto conto delle disposizioni contenute nel D.Lgs. n. 81/2008, qualora diverse da quelle di cui alla normativa del 1994.

Al contraddittorio documentale ha  partecipato, con nota del 14 agosto 2010, anche la controinteressata impresa  Termotetti Costruzioni S.r.l., la quale ha contestato le censure avanzate  dall’istante, rappresentando di essersi aggiudicata la gara, mentre la Artigiana Costruzioni  di Norelli geom. Giuseppe, odierna istante, non aveva neanche chiesto di parteciparvi,  limitandosi a formulare i rilievi sopra evidenziati.

 

Ritenuto in diritto

Ai fini  della definizione della questione oggetto della controversia in esame, in  ordine al primo profilo di illegittimità contestato – riportato nella narrativa  in fatto – si deve, preliminarmente, osservare che il disciplinare di gara, in  relazione alla busta A), ha stabilito, tra l’altro, alla lettera L), l’obbligo  degli operatori economici interessati alla procedura di produrre un’autocertificazione  recante l’attestazione di aver nominato: il responsabile (da indicare a pena di  esclusione) del servizio di prevenzione e protezione dai rischi sui  luoghi di lavoro, ai sensi degli artt. 8 e 10 del D.Lgs. n. 626/1994 e  s.m.i. e dell’art. 2 del d.m. n. 16/1997 e s.m.i.; il rappresentante  dei lavoratori per la sicurezza sui luoghi di lavoro (da indicare a pena di  esclusione) di cui all’art. 22 del D.Lgs. n. 626/1994 e s.m.i. e all’art. 2 del  d.m. n. 16/1997 e s.m.i.; il medico competente (da indicare a pena di  esclusione) in possesso dei requisiti di cui agli artt. 3 e 55 del D.Lgs. n.  277/1991 e s.m.i..
Come  correttamente rilevato dall’istante, il D.Lgs. 19 settembre 1994, n. 626  (emanato in attuazione delle direttive 89/391/CEE, 89/654/CEE, 89/655/CEE,  89/656/CEE, 90/269/CEE, 90/270/CEE, 90/394/CEE, 90/679/CEE, 93/88/CEE,  95/63/CE, 97/42/CE, 98/24/CE, 99/38/CE, 99/92/CE, 2001/45/CE, 2003/10/CE,  2003/18/CE e 2004/40/CE riguardanti il miglioramento della sicurezza e della  salute dei lavoratori durante il lavoro) è stato abrogato dall'art. 304, D.Lgs. 9 aprile  2008, n. 81 (emanato in attuazione dell'articolo 1 della  legge 3 agosto 2007, n. 123,   in materia di tutela della salute e della sicurezza nei  luoghi di lavoro - pubblicato nella Gazz. Uff. 30 aprile 2008, n. 101,  S.O.), con i limiti e la decorrenza ivi previsti.
Tuttavia, con nota prot. n. 5174 del 2  luglio 2010, indirizzata alla Artigiana  Costruzioni di Norelli geom. Giuseppe, il Comune di Gioia Sannitica ha  comunicato all’istante – a fronte dei rilievi dalla stessa rappresentati  all’Amministrazione comunale con nota del 29 maggio 2010 – che avrebbe tenuto  conto della nuova normativa intervenuta nel 2008, posto che il disciplinare di  gara richiamava non soltanto il D.Lgs. n. 626/1994, ma anche le successive  modificazioni e integrazioni. Malgrado ciò, la Artigiana Costruzioni  di Norelli geom. Giuseppe ha deciso di non partecipare alla procedura.
In considerazione di quanto sopra, il  rilievo dell’istante in ordine alla legittimità della lettera L) del  disciplinare di gara risulta infondato, perché il richiamo ivi espressamente  contenuto al D.Lgs. n. 626/1994, per stessa ammissione della stazione  appaltante, non avrebbe impedito alla Artigiana Costruzioni di Norelli geom.  Giuseppe di presentare un’offerta corredata da dichiarazioni in linea con  quanto stabilito dal D.Lgs. n. 81/2008.

Quanto all’ulteriore  contestazione, concernente il punto 2 del bando di gara, si evidenzia che lo  stesso si limita a fornire indicazioni sul tipo di procedura di gara e sul  criterio di aggiudicazione prescelto, stabilendo testualmente quanto segue: “Procedura di gara: procedura  aperta ai sensi dell’art. 53, comma 1 e 2 lett. a) del D.Lgs. n. 163 del  12.04.2006 e s.m.i. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa  ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006”. Nessun espresso  riferimento è fatto nella suddetta clausola della lex specialis alla disciplina applicata alle modalità di nomina  della Commissione giudicatrice, per cui appare inconferente la censura mossa  dall’Artigiana  Costruzioni di Norelli geom. Giuseppe in ordine alla sussistenza di  un vizio di forma del bando di gara, motivata con la mancata applicazione dell’art.  48 della L.R. n. 3/2007 sulle Commissioni giudicatrici.

In base a quanto sopra considerato

 

il Consiglio

 

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che le doglianze dell’impresa Artigiana Costruzioni di Norelli geom. Giuseppe in merito alla lettera L) del  disciplinare di gara e al punto 2 del bando di gara siano infondate.

 

Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Sergio Santoro

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 4  febbraio 2011

Il Segretario: Maria Esposito