Parere n. 17 del 26 gennaio 2011

 

PREC 230/10/F

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dall’impresa Sivibus S.p.A. – Fornitura autobus per il  trasporto pubblico extraurbano e full service decennale sugli stessi – Importo  a base d’asta € 19.500.000,00 – S.A.: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

 

Il Consiglio

 

Vista la relazione  dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato  in fatto

In data 27 settembre 2010 è pervenuta all’Autorità  l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’impresa Sivibus S.p.A.,  qualificatasi come uno dei maggiori costruttori europei di autobus, ha contestato  la formulazione della lex specialis della gara in oggetto, indetta per la fornitura di autobus extraurbani classe  europea II, cioè di “veicoli destinati  principalmente al trasporto di passeggeri seduti, progettati in modo da poter  trasportare passeggeri in piedi nella corsia” così definiti nella direttiva  europea 2001/85/CE.

 

In particolare, l’impresa istante ha  criticato la previsione, a pena di esclusione, contenuta nel Capitolato  Tecnico, concernente la richiesta di “motore  ciclo diesel dotato di strumentazione tecnologica atta a garantire emissioni  inquinanti in atmosfera nel rispetto dei limiti fissati dalle direttive europee,  dovrà essere del tipo EURO 5, senza necessità di alcuna additivazione pre e  post combustione” (cosiddetta Urea). Tale previsione – a detta dell’istante  Sivibus S.p.A. – è posta, in termini di motivo di esclusione, per la prima  volta in un capitolato tecnico di appalto in materia in Italia. Inoltre,  l’impresa istante ha eccepito che venivano altresì richiesti, senza apprezzabili  ragioni, una cilindrata non inferiore a 10.000 c.c. ed una coppia massima tra i  1.000 e i 1.400 giri/minuto, mentre è stata chiesta una lunghezza minima di  metri 12,00 ma non è stato indicato il numero di posti a sedere per i quali è  omologato ciascun autobus.
Tali clausole sono ritenute illegittime dall’istante  per violazione dell’art. 68, comma 13, del D.Lgs. 163/2006, in quanto contenenti  caratteristiche tecniche che, all’apparenza sono espressione del potere  dell’amministrazione di stabilire requisiti della fornitura, ma di fatto limitano  a due soli operatori (Veoman e Scania) la possibilità di partecipare ed escludono  a priori costruttori che rappresentano circa il 75% delle immatricolazioni,  imponendo caratteristiche tecniche specifiche particolari e non necessarie a  garantire l’attività di trasporto da svolgersi, mentre l’elemento discriminante  dovrebbe essere la classe di appartenenza.
L’istante medesima ha altresì segnalato  alcune inesattezze contenute nel bando, quali: a) il contraddittorio  riferimento alla percorrenza media, in un punto pari a 50.000 km annui, in un  altro 25.000.; b) una serie di richiami inesistenti; c) il contrasto tra punto  15.4 che fissa come invariabile per 10 anni il corrispettivo offerto per la  manutenzione e lo schema del primo contratto di manutenzione full service che  al punto 13.2 prevede l’adeguamento del corrispettivo chilometrico; d) l’illegittimità  al punto 3) “Procedura di aggiudicazione” del disciplinare, che non consente ai  rappresentanti delle imprese che non hanno presentato offerta di assistere alle  operazioni della seduta pubblica.

A riscontro dell’istruttoria  procedimentale condotta da questa Autorità, la stazione appaltante ha formulato  le proprie controdeduzioni, rilevando, in ordine alle caratteristiche tecniche  degli autobus da fornire, che le stesse non sarebbero limitative della  partecipazione, ma essenzialmente sottese a garantire un prodotto che soddisfi  le esigenze della Ferrovia Circumetnea tenuto conto delle tecniche più moderne  e rappresentando, relativamente alle ulteriori inesattezze eccepite, che : a)  il dato delle caratteristiche generali del rotabile richiesto nulla ha a che  vedere con il punto 15.4, che si riferisce all’indice di manutenibilità; b) gran  parte delle inesattezze rilevate sono frutto di refusi legati a rinvii  nell’ambito dell’articolato che sono stati chiariti; c) il presunto contrasto tra  punto 15.4 e il punto 13.2 non sussisterebbe, in quanto quest’ultimo finalizza  e codifica quanto previsto dall’art. 115 del D.Lgs. n. 163/2006 in tema di  adeguamento prezzi; d) nessuna previsione vieterebbe la partecipazione alla  seduta pubblica a soggetti estranei proprio per la natura della stessa.

In sede di contraddittorio documentale  l’istante Sivibus S.p.A. ha ribadito, attraverso una ulteriore memoria che  approfondisce l’analisi tecnica dei requisiti in questione, la illegittima delimitazione  delle caratteristiche tecniche, tale da limitare a due sole imprese, tra quelle  del settore, la possibilità di soddisfare dati tecnici dettagliati ben oltre le  esigenze della fornitura.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa sottoposta a  questa Autorità con l’istanza di parere indicata in epigrafe concerne l’asserita  illegittimità di alcune previsioni contenute nella lex specialis predisposta in relazione alla gara in oggetto.
Il principale motivo di illegittimità sollevato  dall’istante Sivibus S.p.A. riguarda l’individuazione dettagliata di  caratteristiche tecniche dell’oggetto della fornitura, tale da restringere a  due sole imprese del settore la possibilità di partecipare ed aggiudicarsi la  gara di cui trattasi, attraverso la specificazione di dettagli che nulla  avrebbero a che fare con le concrete esigenze perseguite dalla fornitura in  questione e dall’attività che verrebbe ad essere svolta dai mezzi oggetto della  fornitura medesima.
In proposito, mentre l’impresa istante  individua le dettagliate caratteristiche contestate nella richiesta: - di  motore ciclo diesel del tipo EURO 5, senza necessità di alcuna additivazione  pre e post combustione; - di una cilindrata non inferiore a 10.000 c.c. ed una  coppia massima tra i 1.000 e i 1.400 giri/minuto; - di una lunghezza minima dei  mezzi di metri 12,00, la stazione appaltante si limita ad una generica e  apodittica replica circa il carattere di dette specifiche non limitativo della  partecipazione ed essenzialmente volto a garantire il perseguimento delle  esigenze della Ferrovia Circumetnea. Ciò comporterebbe, nella prospettazione dell’istante,  la violazione della disciplina e dei principi in tema di specifiche tecniche di  cui all’art. 68 del Codice dei contratti pubblici, in specie sub comma 13, in  forza del quale “A meno di non essere  giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non possono  menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento  particolare né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a  un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire  o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono  autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione  sufficientemente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto non sia  possibile applicando i commi 3 e 4, a condizione che siano accompagnati dall’espressione  «o equivalente»”.
In linea generale, sul tema si può  osservare che, come noto (cfr. ad es. allegato VIII al Codice dei contratti  pubblici), in termini definitori le specifiche tecniche, contenute nella lex specialis, sono le prescrizioni che  definiscono le caratteristiche richieste dalla prestazione dedotta nel  contratto d’appalto da stipulare con il contraente privato; in particolare,  esse definiscono le caratteristiche tecniche dei materiali, dei prodotti e  forniture richiesti in guisa tale da rispondere all’uso cui sono destinati  dalla stazione appaltante. In termini finalistici, poi, tali specifiche rendono  consapevoli i potenziali offerenti degli aspetti a cui dovranno  obbligatoriamente conformarsi le offerte da presentare, costituendo pertanto un  parametro per valutare la regolarità e la qualità delle offerte stesse.
L’obiettivo perseguito, come ricordato  dalla migliore dottrina, si fonda sulla necessità che l’equilibrio del micro sistema  della singola gara e del macro sistema del mercato non siano posti in pericolo  dal comportamento di una stazione appaltante che, nell’intendimento di favorire  o privilegiare uno o più concorrenti o prodotti, introduca negli atti di gara  particolari requisiti tecnici che orientino in modo sleale la procedura. E’ ben  possibile limitare la partecipazione alla selezione, come emerge dal fatto che  la stessa direttiva 2004/18/CE valuta positivamente l’individuazione di alcuni  livelli di prestazione che fisiologicamente vengono a ridurre da un punto di  vista tecnico la platea degli operatori. Tuttavia, la ratio perseguita è che ciò avvenga in modo obiettivo e trasparente,  evitando in ogni caso che le amministrazioni predispongano regole di gara  discriminatorie e del tutto avulse da obiettive esigenze collegate al tipo di  appalto da affidarsi e, quindi, al concreto lavoro, servizio o fornitura da  realizzare.
Premesso quanto sopra, l’analisi della  disciplina di cornice europea (cfr. ad es. art. 23 direttiva 2004/18/CE)  evidenzia come, per un verso, le specifiche tecniche debbano consentire pari  accesso agli offerenti e, per un altro e connesso verso, non debbano comportare  la creazione di ingiustificati ostacoli all’apertura degli appalti pubblici  alla concorrenza.
Spostando l’analisi sul versante della  disciplina interna, la visione (e non poteva essere altrimenti) non muta.  Infatti, l’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006 costituisce attuazione dei suddetti  principi. In ordine a tale disciplina, questa Autorità ha avuto modo di  svolgere considerazioni di carattere generale, attraverso la determinazione n.  2 del 29 marzo 2007, condensate nella conclusione secondo cui sono da reputarsi  in contrasto con il diritto comunitario e con l’art. 68, comma 13 cit. “l'inserimento nei documenti di gara e nel  progetto di clausole che di fatto impongono l'impiego di materiali o prodotti  acquistabili da produttori determinati”.
Quanto agli specifici contenuti dell’art.  68 del D.Lgs. n. 163/2006, nella citata determinazione n. 2/2007 è stato  altresì rilevato che viene lasciata immutata rispetto alla disciplina  previgente la precisazione in merito alla salvaguardia delle regole tecniche  nazionali obbligatorie e vengono altresì indicate le diverse modalità che il  committente può utilizzare per descrivere le caratteristiche dei prodotti,  dell'opera e dei materiali (art. 68, comma 3). Alla lettera a) del medesimo  comma 3, è stata mantenuta la facoltà per il committente di fare riferimento  alla articolata esemplificazione di specifiche tecniche contenuta nell’allegato  VIII ed alle norme tecniche elencate nel rispetto della gerarchia che  privilegia le norme europee, le omologazioni tecniche europee, le specifiche  tecniche comuni, aggiungendo le norme internazionali. Significativa è  l’introduzione dell’obbligo espresso che ciascuno di questi riferimenti sia  accompagnato dall’espressione «o equivalente» (ultimo periodo della lettera a),  comma 3, art. 68 citato).
Conseguenza rilevante di tale disposizione  è da un lato l’onere in capo all'offerente di dimostrare con ogni mezzo  ritenuto soddisfacente dall’amministrazione aggiudicatrice l'equivalenza del  prodotto (comma 4) e dall'altro il potere/dovere dell'amministrazione  aggiudicatrice di valutare l'idoneità delle alternative, respingendo l'offerta  qualora la prova fornita non sia ritenuta adeguata. La lettera b) del medesimo  comma 3, prevede la possibilità alternativa per la stazione appaltante di  descrivere le caratteristiche richieste in termini di prestazioni o di  requisiti funzionali, svincolando in tal modo le specifiche dal richiamo  tassativo alle norme elencate alla lettera a). Tuttavia, affinché il ricorso a  tale facoltà non comprometta la concorrenza e la trasparenza, devono risultare  individuate chiaramente le esigenze dell'amministrazione e dunque l'oggetto  dell'appalto. Le lettere c) e d) del medesimo comma 3 consentono di avvalersi  congiuntamente delle due modalità sopra descritte, lasciando ampia libertà di  utilizzare i riferimenti ritenuti più adeguati dalla stazione appaltante.
Al comma 7 è, poi, affermato che il  principio dell'equivalenza opera anche «al contrario»: nel caso in cui le  specifiche siano indicate in termini di requisiti funzionali o prestazioni,  l'amministrazione non può escludere offerte che facciano rinvio ad una norma  europea, ad una omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune,  ad una norma internazionale o ad un riferimento tecnico elaborato da un  organismo europeo di normalizzazione, ma è tenuta a valutare i mezzi di prova  forniti dall'offerente circa la rispondenza ai requisiti richiesti.
Il comma 13, infine, ripetendo una  disposizione contenuta nella direttive previgenti, stabilisce il divieto di  menzionare la provenienza o la fabbricazione di un prodotto o un procedimento  particolare, salvo che non sia possibile altrimenti individuare in modo preciso  l'oggetto della prestazione, con l'obbligo comunque di indicare l'espressione  «o equivalente».
Dunque, l'art. 68 del Codice tende a  rafforzare il principio di equivalenza, che è ribadito non solo con riferimento  al caso in cui sia indispensabile indicare un marchio o un tipo per  l'individuazione dell'oggetto contrattuale, ma anche in relazione a tutte le  possibilità di redazione dei capitolati tecnici. In tal senso è prevista la  possibilità di redazione dei capitolati non solo mediante il riferimento alle  norme tecniche ma anche in termini di prestazioni o requisiti funzionali, il  che ovviamente accentua la possibilità di offrire prestazioni formalmente  difformi da quella a base di gara, ma a questa equivalenti.
È quindi chiaro l'intento del legislatore  di preservare per ogni tecnica di redazione dei capitolati e dei documenti di  gara la possibilità per il concorrente di proporre soluzioni diverse ed  innovative, purché idonee a soddisfare gli obiettivi della stazione appaltante.
Le sopra richiamate chiare indicazioni  fornite dall’Autorità trovano conforto ed applicazione anche in sede  giurisprudenziale, laddove si statuisce reiteratamente che “in tema di appalti di forniture l'Amministrazione può legittimamente  individuare particolari caratteristiche tecniche, ma a condizione che la loro  specificazione sia effettuata con riferimento ad elementi in grado distinguere  nettamente l'oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione  nei confronti delle imprese di settore; di conseguenza è vietato prevedere  specifiche tecniche, che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o  provenienza, a meno di non inserire la clausola di equivalenza, ammissibile  quando le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell'oggetto  dell'appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise” (cfr.  ex multis Consiglio Stato, sez. V, 24 aprile 2009, n. 2600).
Applicando le descritte coordinate al caso  di specie, l’istante Sivibus S.p.A. ha contestato il dettaglio relativo alla richiesta  di motore ciclo diesel del tipo euro 5, senza necessità di alcuna additivazione  pre e post combustione, di una cilindrata non inferiore a 10.000 c.c. ed una  coppia massima tra i 1.000 e i 1.400 giri/minuto, di una lunghezza minima di  metri 12,00, accompagnando tale contestazione a considerazioni tecniche circa,  per un verso, il possesso di tali caratteri solo in capo a due imprese con  esclusione della maggior parte di esse (il 75 % del mercato europeo) e, per un  altro verso, l’irrilevanza delle stesse caratteristiche in ordine alle esigenze  della fornitura da realizzare ed il servizio da svolgere. Sul punto la stazione  appaltante non ha replicato in dettaglio cosicché le generiche considerazioni  svolte in sede di controdeduzioni non consentono di verificare le puntuali  argomentazioni tecniche poste a fondamento delle determinazioni contestate.
In particolare, se la richiesta del  rispetto in tema di emissione della normativa più aggiornata (euro 5) appare  pienamente ragionevole e condivisibile, in quanto si muove nella direzione  indicata sia dalla normativa europea che dal rispetto dei principi generali in  tema di tutela ambientale (richiamati anche in tema di specifiche tecniche ex  art. 68 sub comma 3 lett. b), l’esclusione di qualsiasi additivazione al fine  di garantire tale rispetto deve essere, invece, verificata alla luce delle  puntuali osservazioni tecniche concernenti l’asserita equivalenza ai fini  perseguiti. Analoghe considerazioni vanno estese alla richiesta necessità di  una cilindrata superiore ad un minimo ovvero ai valori di coppia massima ed  alla lunghezza superiore ad un minimo, piuttosto che ad un numero di persone  trasportate o trasportabili. In tali contesti occorre, da un lato, fornire  elementi tali da individuare le concrete esigenze di servizio e, dall’altro  lato, garantire la verifica di equivalenza senza imporre paletti rigorosi e, in  quanto privi di riferimento alle proprie esigenze ma solo riferibili ad alcuni  limitati produttori, discriminatori.
Nel caso de quo, peraltro, le specifiche  tecniche costituiscono dei veri e propri requisiti, a parte il riferimento ad  euro 5, scollegati da norme tecniche e di omologazione, per cui si ritiene che  a maggior ragione debba trovare applicazione e costituire fonte di orientamento  della stazione appaltante il disposto dell’art. 68 comma 4, a tenore del quale, “quando si avvalgono della possibilità di  fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3, lettera a), le stazioni  appaltanti non possono respingere un'offerta per il motivo che i prodotti e i  servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto  riferimento, se nella propria offerta l'offerente prova in modo ritenuto  soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che  le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti  definiti dalle specifiche tecniche”.
Infatti, se tale principio assume rilievo  preminente a fronte del richiamo di specifiche norme tecniche e di  omologazione, ancor più dovrà imporsi rispetto a requisiti di dettaglio  autonomi e privi di analogo richiamo, cosicché in tal caso deve essere garantita  la possibilità di dimostrare con qualsiasi mezzo appropriato che le soluzioni  tecniche e dimensionali proposte, seppur diverse, garantiscono lo stesso  risultato perseguito e le esigenze sottese.
Alla luce delle considerazioni sin qui  svolte pertanto emerge come l’eccessivo dettaglio dei requisiti contestati, ad  esclusione del riferimento all’euro 5, debba essere armonizzato coi principi  sopra richiamati, consentendo la dimostrazione dell’equivalenza nei termini  predetti.

Per ciò che concerne, infine,  le restanti questioni, le stesse possono ritenersi superate sulla scorta dei  chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.

 

In base a quanto sopra considerato

 

il Consiglio

 

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che l’eccessivo dettaglio di alcuni dei requisiti contestati debba  essere armonizzato ai principi di cui all’art. 68 del D.Lgs. n. 163/2006.

 

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Sergio Santoro

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 4  febbraio 2011

Il Segretario: Maria Esposito