Deliberazione n. 12 Adunanza del 26 gennaio 2011

 

Fascicolo VISF/49424/2010

Oggetto: “Servizio integrato energia”-Affidamento alla Gesam Energia S.p.A.
Stazione appaltante: Comune di Lucca
Esponente: Gruppo consiliare PD- Alessandro Tambellini
Rif. normativi: d. lgs. n. 387/2003, art.12; d.lgs.163/06, artt.3,143,208,218,160-bis; d.lgs.115/08;l.133/08, art.23-bis

 

Il Consiglio

Vista la normativa richiamata;

Vista la Relazione della Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture;

 

Considerato in fatto

E’ pervenuto, da parte di alcuni rappresentanti dell’organo politico dell’amministrazione comunale di Lucca, un esposto in cui si segnala l’affidamento diretto, da parte del Comune alla società GESAM S.p.A., di diverse attività comprendenti:

  • la fornitura di calore agli edifici comunali;
  • la realizzazione e gestione degli impianti di illuminazione pubblica,   incluse la    manutenzione ordinaria e straordinaria degli stessi;
  • il rinnovamento e la sostituzione degli impianti di pubblica illuminazione esistenti;
  • la manutenzione straordinaria, il rinnovamento e la sostituzione degli impianti elettrici degli edifici e fabbricati comunali;
  • la realizzazione e gestione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili per una durata di anni 30.

Il Comune di Lucca, invitato a chiarire gli aspetti giuridici e documentali del suddetto affidamento, ha trasmesso una sintetica nota a firma del responsabile del procedimento, riassuntiva dei momenti deliberativi salienti, corredata dei provvedimenti adottati dall’amministrazione comunale.
Emerge dall’esame di questi ultimi che il Comune ha inteso affidare il servizio integrato energia, c.d. ”SINERGO”, attraverso la gestione unitaria ed integrata di tutti gli aspetti dell’energia di proprio interesse e dunque  delle attività di:

  • realizzazione, gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica;
  • gestione della rete degli impianti elettrici di tutti gli edifici comunali, comprensiva dell’acquisto di energia elettrica, manutenzione ordinaria e straordinaria, adeguamento tecnologico, riqualificazione e risparmio energetico;
  • progettazione, realizzazione e gestione di impianti solari fotovoltaici.
Tali servizi sono stati affidati ad una società, Gesam Energia S.p.A., partecipata al 100% da Gesam S.p.A., a sua volta partecipata per il 60% da Lucca Holding S.p.A., detenuta al 100% dal Comune di Lucca.
A tale riguardo il Comune asserisce che la Gesam S.p.A. è stata individuata come “naturale referente” in conseguenza delle attività già svolte per il Comune nella gestione della manutenzione ordinaria degli impianti di pubblica illuminazione nonché della gestione del “contratto calore”, attivato con Convenzione del 2003 e avente scadenza nel 2017, con la successiva individuazione del soggetto attuatore in una “società appositamente costituita dalla GESAM S.p.a.”.
L’affidamento diretto viene giustificato con il riferimento all’art. 218 del Codice, facendo appello alle logiche degli affidamenti in house nei settori speciali.

 

Ritenuto in diritto

Al fine di una compiuta disamina della questione, occorre in primo luogo individuare la natura giuridica delle diverse attività oggetto di  affidamento e definire la disciplina ad esse applicabile.

1)Realizzazione, gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica

L’oggetto dell’affidamento in esame non appare riconducibile alla nozione di servizio pubblico.
Infatti la gestione e la manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica di proprietà comunale appaiono attività distinte dalla fornitura di energia elettrica per l’alimentazione degli stessi, sotto il profilo della disciplina giuridica applicabile.
Il rapporto tra il Comune e Gesam Energia S.p.A. sembra piuttosto configurarsi  come un rapporto giuridico con prestazioni sinallagmatiche: Gesam Energia S.p.A. si impegna ad eseguire le prestazioni, ed il Comune si impegna a pagare un corrispettivo per i servizi prestati dalla Società.
L’attività di gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica non è pertanto  riconducibile alla nozione di servizio pubblico e il relativo rapporto giuridico non è qualificabile come concessione di servizio pubblico, poiché manca un rapporto giuridico diretto del prestatore del servizio con il cittadino utente e l’assunzione di un rischio economico del prestatore del servizio, che è remunerato da un prezzo che, in questo caso, sembra predeterminato in misura  fissa, come canone annuo per impianto.
Il rapporto giuridico intercorre esclusivamente tra prestatore e Comune, rimanendone estranea l’utenza, ed il prestatore non si assume il rischio della prestazione, il cui corrispettivo è predeterminato in misura certa.
Di conseguenza non  trova applicazione la disciplina giuridica relativa ai settori speciali, ove rileva “la messa a disposizione o la gestione di reti fisse per la fornitura di un servizio al pubblico per quanto riguarda la produzione, il trasporto o la distribuzione di …energia elettrica.”, come richiesto dall’art. 208 del d.lgs.163/2006 ai fini dell’applicazione della disciplina sui settori speciali.
Le prestazioni oggetto dell’affidamento sono quindi oggetto di un appalto pubblico di servizi (o di lavori, a seconda della prevalenza dell’attività esercitata). Nel caso di specie, peraltro, i lavori appaiono accessori e meramente eventuali rispetto all’oggetto principale del contratto, ciò che comporta la necessità di applicare in via principale la disciplina concernente i servizi.

2)Gestione della rete degli impianti elettrici di tutti gli edifici comunali, acquisto di energia elettrica, manutenzione ordinaria e straordinaria, adeguamento tecnologico, riqualificazione e risparmio energetico

Analoghe considerazioni valgono per le attività di gestione del servizio elettrico sugli immobili comunali, che il Comune definisce di natura concessoria.
Come chiarito dal Consiglio di Stato nella sent. 5620/2010, “il tratto distintivo della concessione di pubblico servizio è dato:
a) dall'assunzione del rischio a carico del concessionario per la gestione del servizio ( Corte Giustizia UE, Sez.III, 15 ottobre 2009, n. 196, caso Acoset);
b) dalla circostanza che il corrispettivo non sia versato dall'amministrazione, come nei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture, la quale, anzi, percepisce un canone da parte del concessionario (cfr. Cons. St., sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3333; Sez. V 5 dicembre 2008 n. 6049);
c) dalla diversità dell'oggetto del rapporto, che nella concessione di servizi è trilaterale (coinvolgendo l'amministrazione, il gestore e gli utenti), mentre nell'appalto è bilaterale (stazione appaltante - appaltatore)”.
L'art. 3, comma 12, del d.lgs.12 aprile 2006, n.163 e successive modificazioni, definisce la concessione di servizi come “un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo”.
Nella fattispecie in esame il rischio della gestione non appare a carico del concessionario, che in realtà riceve un canone annuo dall’Amministrazione comunale. Sembra inoltre che il rapporto sia bilaterale, coinvolgendo solamente la P.A. e la società.
E’ da ritenere escluso, dunque, che la fattispecie in questione possa essere qualificata alla stregua di un rapporto concessorio.
Anche in questo caso, per le stesse ragioni sopra illustrate, appare evidente che le prestazioni relative al servizio energia per gli immobili comunali sono dirette unicamente al Comune, che ne fruisce alla stregua di qualsiasi altro soggetto, e non alla collettività, e pertanto non rientrano nella nozione di servizio pubblico locale (in tal senso, Parere dell’Autorità n. 201 del 17 luglio 2008 e sent.Cons. Stato, Sez, V,  10 marzo 2003, n. 1289).
L’affidamento è da configurare pertanto quale appalto di lavori o di servizi, a seconda della prevalenza dell’attività esercitata, e non come concessione e il Comune avrebbe dovuto attivare le necessarie procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento.

3)Realizzazione e gestione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili per una durata di anni 30.

Si deve rilevare in primo luogo che l’attività di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili si inquadra nella disciplina generale della produzione di energia elettrica ed è attività libera, nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico, cui si accede in condizioni di uguaglianza, senza discriminazioni nelle modalità, condizioni e termini per il suo  esercizio.
Così come chiarito nelle Linee guida per la realizzazione degli impianti da fonti rinnovabili, approvate in sede  di Conferenza unificata l’8 luglio 2010, non possono essere  indette, ai sensi dell’ordinamento comunitario e nazionale, procedure pubblicistiche di natura concessoria  aventi ad oggetto l’attività di produzione di energia elettrica, che è attività economica non riservata agli enti pubblici e non soggetta a regime di privativa.
La costruzione e l’esercizio di impianti per l’energia da fonti rinnovabili sono libere attività d’impresa soggette alla sola autorizzazione amministrativa della Regione, secondo l’art. 12 del d. lgs. n. 387/2003. Si tratta di attività economiche non riservate agli enti locali, non soggette a regime di privativa, che non rientrano nella nozione di servizio pubblico locale di cui agli artt. 112-ss. del d. lgs. 267/2000, sebbene rivestano una significativa importanza nell’ottica dell’apertura e dello sviluppo del mercato comunitario e della tutela dell’ambiente. In tale contesto spettano ai Comuni significativi poteri di amministrazione attiva a livello di pianificazione (art. 5 della legge n. 10/1991) e nella fase di conferenza dei servizi sui progetti presentati alla Regione (art. 12 del d. lgs. n. 387/2003); tuttavia soggetto titolare del procedimento di autorizzazione ai sensi dell’art. 12 del d. lgs. n. 387/2003 è la Regione.
Il ruolo dei Comuni si amplia nell’ambito di quelle operazioni che, pur rimanendo attività imprenditoriali private, vengono realizzate su siti pubblici dell’ente locale. In tale ipotesi, la concessione del diritto su un’area pubblica - pur non ricadendo, quale contratto “attivo” per la pubblica amministrazione, nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici - deve soggiacere, comunque, alle regole di buona amministrazione, volte a realizzare il migliore impiego dei beni pubblici. In ragione dell'obbligo di trasparenza a cui sono tenute le amministrazioni, è, dunque, necessario l’espletamento di una gara pubblica, volta alla concessione di un diritto sul sito (ad esempio, locazione e superficie). Tale logica pratica non è stata adottata dal Comune di Lucca, che anzi rende disponibili al c.d. concessionario le superfici di tetti, terreni e le superfici disperdenti degli immobili di sua proprietà per la realizzazione di impianti utilizzanti fonti di energia rinnovabili e/o tecnologie avanzate.

Differente è il caso che si ammetta la possibilità per l’ente locale di intervenire direttamene nella produzione di energia.
A tale riguardo  in una recente pronuncia (Corte dei Conti, sez. regionale di controllo per la Lombardia 15/9/2010 n.861/2010/PAR) la Corte dei conti ha avanzato forti dubbi “in ordine alla possibilità di intervenire direttamente da parte del Comune nell’attività di produzione e commercializzazione dell’energia, anche se prodotta da energie rinnovabili”.
La Corte ha osservato, infatti, che l’intervento attivo del Comune, che ha la titolarità delle funzioni di programmazione e di vigilanza territoriale in relazione alla realizzazione degli impianti per la produzione delle energie rinnovabili, è idonea a condizionare il mercato locale.
Diversamente, l’ipotesi dell’autoproduzione è pacificamente ammessa  ed anzi incentivata dal legislatore comunitario e nazionale, non solo per finalità generali di tutela ambientale, ma anche in un’ottica di contenimento della spesa pubblica.
Nel caso di specie, l’impianto da realizzare e gestire è un parco fotovoltaico.
Normalmente, gli schemi contrattuali impiegabili sono diversificati e vanno dalla a)concessione, b)all’appalto misto, c)alla locazione finanziaria,d) alla costituzione di società a capitale misto pubblico-privato.
a)Qualora gli impianti vengano qualificati come opere dal punto di vista del Codice dei contratti, uno degli schemi contrattuali utilizzabili, è quello della concessione di costruzione e gestione.
Lo schema negoziale prevede che l’operatore privato si obblighi a provvedere alla progettazione ed esecuzione dell’impianto, che diviene di proprietà dell’ente pubblico; il soggetto realizzatore viene, quindi, remunerato con modalità varie, generalmente con il riconoscimento a suo favore di una parte del risparmio energetico conseguito o di una parte degli incentivi percepiti.
In operazioni di questo tipo, l’obiettivo è quello di realizzare misure di risparmio energetico nelle installazioni o nei locali dell'ente pubblico: è dunque l’ente stesso (e non la collettività) il destinatario del beneficio energetico realizzato dall’imprenditore.
La mancanza di un flusso di cassa proveniente dall’utenza esterna ha indotto parte della dottrina a qualificare tale operazione come “concessione fredda”, fattispecie prevista e disciplinata anche dal Codice dei contratti pubblici ed esaminate nell’ambito dell’istituto concessorio da ultimo nella determinazione dell’Autorità n.2 del 11 marzo 2010.
L’articolo 143, comma 9, prevede infatti che “le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condizione che resti a carico del concessionario l'alea economico-finanziaria della gestione dell'opera”.
In ogni caso, qualora si ammetta di poter configurare una concessione di costruzione e gestione, la pubblica amministrazione procedente dovrà attenersi strettamente alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici.
b)In alternativa allo schema concessorio - e,  in particolare, qualora si ritenessero non integrati gli estremi della concessione nei termini anzidetti - le operazioni in esame andrebbero inquadrate in termini di appalto ad oggetto misto, potendo ricomprendere, a seconda della specifica operazione, lavori di costruzione, fornitura di componenti tecniche, servizi di manutenzione e gestione, nonché servizi finanziari.
In linea con la qualificazione del contratto in termini di appalto di servizio (che come tale ha natura di appalto di durata), dovrebbe essere in questo caso previsto un semplice corrispettivo, eventualmente periodico, quale prezzo da determinarsi in sede di gara.
Da questo punto di vista la ricostruzione in termini di appalto e non di concessione acquista specifico rilievo anche con riferimento all’impatto di tali operazioni sulla contabilità dell’ente locale ed ai fini del rispetto del patto di stabilità interno, e non si può omettere di osservare a tale riguardo che la delibera n. 37 del 17.5.2010 del Consiglio comunale di Lucca, evidenzia che “l’ammontare del corrispettivo a carico del Comune dei primi cinque anni è superiore agli oneri sostenuti dal Comune negli ultimi anni, in una misura stimata di circa euro 300.000,00, dovendosi però tenere conto della sostanziale carenza nel periodo considerato degli investimenti e delle manutenzioni”.
c)Una peculiare fattispecie contrattuale, ai fini della realizzazione di interventi di riqualificazione energetica degli edifici pubblici, è quella contemplata dal decreto legislativo 30 maggio 2008, n. 115, con cui sono state introdotte misure volte a favorire il risparmio energetico da parte delle pubbliche amministrazioni.
Si tratta, in sostanza, di una serie di prestazioni finalizzate al miglioramento energetico dell’edificio pubblico oggetto dell’intervento, tra le quali può essere prevista la realizzazione di un impianto di produzione di energia rinnovabile.
La disciplina in commento qualifica espressamente le operazioni finalizzate all’efficienza energetica (tra le quali l’approvvigionamento tramite fonti energetiche rinnovabili) alla stregua di appalti pubblici aventi ad oggetto l’affidamento di servizi energetici ed introduce uno strumento innovativo per la realizzazione degli interventi energetici, definito “finanziamento tramite terzi”, ossia  un accordo contrattuale trilaterale tra il soggetto beneficiario (ente pubblico), il fornitore di energia (impresa produttrice) ed un soggetto finanziatore, che può essere anche una ESCO (“Energy Service Company”).

d)Da ultimo, nel caso della realizzazione di impianti fotovoltaici, si registra un crescente ricorso, da parte delle stazioni appaltanti, all’utilizzo dello strumento della locazione finanziaria,istituto compreso nel genus dei contratti di partenariato ex art. 3, comma 15-ter del Codice dei contratti pubblici. 

Orbene, l’intervento relativo alla realizzazione e gestione di un parco fotovoltaico deliberato e affidato dal Comune di Lucca, è avvenuto al di fuori degli schemi contrattuali sopra descritti.

Poiché il Comune di Lucca  non ha fatto ricorso ad alcuno dei tipi di affidamento sopra detti, rimane da chiarire in concreto se l’affidamento, tanto per la realizzazione dell’impianto fotovoltaico che per gli altri tipi di intervento sia avvenuto, come affermato dal Comune, nel rispetto dell’art. 218 Codice e se comunque in esso siano rinvenibili i caratteri dell’affidamento in house.
Il RUP del Comune di Lucca ha rappresentato che la GESAM ENERGIA S.p.A., creata il 24.06.2010, è controllata al 100% da GESAM S.p.A., la quale è a sua volta controllata per il 59,69% da Lucca Holding S.p.A., società unipersonale di proprietà del  Comune di Lucca. Ha rappresentato inoltre che l’attività di GESAM ENERGIA S.p.A. è rivolta- in misura sicuramente superiore all' 80% del fatturato realizzato - a favore del Comune di Lucca e che pertanto l’affidamento avverrebbe nel rispetto del comma 3 dell'art. 218  del d.lgs.163/2006.
Il menzionato art. 218, richiamato dal RUP, ricalca l’art. 23 della direttiva 2004/17/CE e definisce l’impresa collegata come “qualsiasi impresa i cui conti annuali siano consolidati con quelli dell’ente aggiudicatore a norma degli articoli 25 e seguenti del d.lgs. 9 aprile 1991, n. 127 o, nel caso di enti non soggetti a tale decreto, qualsiasi impresa su cui l’ente aggiudicatore possa esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante ai sensi dell’art. 3, comma 28 ”. Il comma 2 del medesimo articolo specifica poi che il Codice non si applica agli appalti stipulati nei settori speciali da un ente aggiudicatore con un'impresa collegata alle condizioni di cui al successivo comma 3, e cioè che, con riferimento agli appalti di servizi, forniture o lavori, almeno l’80% del fatturato medio realizzato dall’impresa collegata negli ultimi tre anni, in servizi, forniture o lavori, provenga dalle attività svolte a favore delle imprese cui essa è collegata. Se poi, a causa della data di costituzione o di inizio dell’attività dell’impresa collegata, il fatturato degli ultimi tre anni non è disponibile, basta che l’impresa dimostri, in base a proiezioni dell’attività, che probabilmente realizzerà il fatturato di cui sopra.
Si deve osservare, inoltre, che, ai sensi dell’art. 3, comma 28, del d.lgs.163/2006 “L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente, riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente: a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto; b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa; c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza dell’impresa”.
Nei settori speciali, l’affidamento ad imprese “collegate” è sottratto al codice dei contratti, ma il Consiglio di Stato (sent. n. 5007/2001) ha rilevato che la deroga in parola riguarda solamente i rapporti fra ente aggiudicatore e impresa collegata, e determina una “traslazione” dell’obbligo-dovere di indire la gara (sicché il contratto con l’impresa collegata non può ridurre l’ambito di applicabilità della normativa pubblicistica sulla gara)”. Viceversa, nel caso di specie, si desume dalla delibera comunale che “la GESAM S.p.A. è stata individuata quale naturale referente in conseguenza delle attività già svolte per il Comune nella gestione della manutenzione ordinaria degli impianti della pubblica illuminazione nonché nella gestione del “contratto calore”, con la successiva individuazione del soggetto attuatore in una “società appositamente costituita dalla GESAM S.p.A.”, con conseguente elusione delle procedure ad evidenza pubblica.
Dallo statuto della GESAM S.p.A. risulta che il capitale sociale è distinto in tre serie di azioni: azioni di serie A (che coprono almeno il 55% del capitale), che possono essere possedute esclusivamente dal Comune di Lucca o da società da questo controllate o da altri enti locali e loro consorzi; azioni di serie B (almeno il 40% del capitale), che possono essere possedute esclusivamente da soggetti esercenti attività imprenditoriale; e azioni di serie C (non più del 5% del capitale) che possono essere liberamente possedute.
Risulta inoltre che il Consiglio di amministrazione, investito di ampi poteri di gestione ordinaria e straordinaria, è composto da un minimo di tre a un massimo di nove membri, la maggioranza dei quali è designata dalla maggioranza degli azionisti di serie A, i restanti dalla maggioranza degli azionisti di serie B e C. Emerge  che attualmente la società in parola è partecipata da: Lucca Holding S.p.A (59,69%); Toscana Energia S.p.A. (40%); Comune di Capannori (0,31%).
A sua volta, la Lucca Holding S.p.A. risulta totalmente di proprietà del Comune di Lucca, mentre la Toscana Energia S.p.A. è partecipata da molti Comuni, nonché dalla Società Italiana per il gas per azioni, da Publiservizi S.p.A. e dalla Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.A.
La società GESAM S.p.A. ha ad oggetto: il servizio di distribuzione del gas metano e il servizio di fornitura di altre sostanze produttrici di energia; la progettazione, costruzione e manutenzione delle reti di distribuzione, la realizzazione e gestione di impianti di produzione di energia con combustibili alternativi nonché l’organizzazione e l’esercizio di altri servizi quale la gestione del ciclo integrale delle acque, di impianti energetici, di sistemi informativi ed altri servizi che saranno ritenuti utili per l’attività sociale, oltre alla promozione, progettazione, costruzione ed esercizio di altri servizi complementari o connessi; organizzazione, gestione ed esecuzione in proprio e/o per conto terzi, sia direttamente che attraverso società controllate, di attività e servizi funerari e cimiteriali.
Sembra pertanto che la “nuova” GESAM ENERGIA S.p.A. non possa essere ritenuta “longa manus” del Comune di Lucca, dal momento che essa è di proprietà della GESAM S.p.A., nella quale il controllo da parte del Comune avviene tramite una holding.
Come noto, i requisiti dell’ in house providing sono da interpretare restrittivamente. Nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, la previsione della possibile partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale sociale, esclude che l’amministrazione aggiudicatrice possa esercitare sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi (sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26/03 - Stadt Halle e RPL Lochau), sebbene l’operatività di tale astratta previsione debba essere valutata in concreto (sentenza 10 settembre 2009 C-573/07-Sea srl/Comune di Ponte Nossa).
La giurisprudenza ha ulteriormente precisato che, ai fini di un controllo che possa dirsi effettivo, occorre, da parte dell’ente: il controllo sul bilancio; il controllo sulla qualità; poteri ispettivi diretti e concreti; la totale dipendenza in tema di strategie e politiche aziendali.
Anche il Consiglio di Stato ha di recente precisato (sent. 11/08/2010, n. 5620, sez.V) che“l'in house esclude la terzietà, poiché l'affidamento avviene a favore di un soggetto il quale, pur dotato di autonoma personalità giuridica, si trova in condizioni di soggezione nei confronti dell'Ente affidante che è in grado di determinarne le scelte, e l'impresa è anche sotto l'influenza dominante dell'ente”.

Non si tralascia, infine, di ripercorrere gli orientamenti in tema di affidamenti a società miste, dal momento che l’affidamento da parte del Comune non è avvenuto a favore di una società a capitale interamente pubblico, bensì ad una società che, come appena rilevato, risulta controllata dal Comune indirettamente.
L’Autorità ha avuto modo di affrontare la relativa tematica con Deliberazione n. 46/2010, nella quale ha ricostruito l’istituto nei seguenti termini: “Il d.lgs. 163/2006 espressamente prevede, all’art. 1, comma 2, che “Nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un'opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”.
Inoltre, affinché l’affidamento ad una società mista possa ritenersi legittimo, deve essere ben definito non soltanto il pacchetto di attività attribuito alla società con la prima – ed unica – gara con la quale si sceglie il socio privato, ma anche delimitata la durata della partecipazione di quest’ultimo.
In sintesi gli elementi imprescindibili per la legittimità di una società mista e degli affidamenti direttamente disposti a favore della medesima sono i seguenti: gara unica a doppio oggetto (per la scelta del socio e l’affidamento del servizio); socio privato con funzioni di socio operativo (mentre la p.a. esercita sul medesimo un controllo “semianalogo”); partecipazione a tempo determinato del privato alla compagine sociale; divieto di società mista “generalista” ovvero “aperta” all’affidamento di ulteriori incarichi al socio privato.
Alla luce dell’esame svolto, il contratto “SINERGO” non appare riconducibile ad alcuna delle suddette fattispecie e l’affidamento in questione avvenuto in totale difformità alla normativa in materia di pubblici affidamenti.
Infatti, con riferimento alle tre tranches prestazionali, si osserva che nel primo caso (realizzazione, gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica) non si tratta di una concessione di servizio pubblico né si verte nell’ambito dei settori speciali , mentre l’affidamento in questione  è qualificabile come appalto di servizi (o di lavori, a seconda della prevalenza dell’una o dell’altra componente) e, in quanto tale, avrebbe dovuto essere sottoposto a gara pubblica;
parimenti la seconda (gestione della rete degli impianti elettrici di tutti gli edifici comunali, acquisto di energia elettrica, manutenzione ordinaria e straordinaria, adeguamento tecnologico, riqualificazione e risparmio energetico) non presenta i caratteri dell’istituto concessorio, bensì quelli dell’appalto di lavori o servizi, la cui prevalenza in questa sede non rileva, in quanto risulta comunque acclarato  che è stato eluso il doveroso principio dell’evidenza pubblica;
la terza (realizzazione e gestione di impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili) può essere oggetto di affidamento nelle sole forme soprandicate, nessuna delle quali è stata evidentemente ritenuta praticabile da parte del Comune di Lucca.

Tanto premesso

 

Il Consiglio

  • rileva che l’affidamento alla Società Gesam Energia S.p.A  da parte del Comune di Lucca del c.d. progetto SINERGO  sia  stato effettuato in difformità alle disposizioni normative previste dal Codice dei contratti pubblici;
  • dà mandato alla Direzione generale vigilanza servizi e forniture affinché comunichi la presente delibera al gruppo consiliare segnalante e al Comune di Lucca, invitando il Comune a riscontrare la presente delibera entro trenta giorni dalla ricezione, ai sensi dell’art.6 del d.lgs.163/2006, e a rendere noti i provvedimenti che lo stesso intende adottare per uniformare il caso esaminato alla disciplina prevista dal Codice;
  • dà mandato alla Direzione generale vigilanza servizi e forniture affinché disponga la pubblicazione della presente delibera sul sito internet dell’Autorità.

 

Il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22 febbraio 2011

Il Segretario: Maria Esposito