DELIBERAZIONE N. 19 Adunanza del 9 febbraio 2011

VISF/GE/10/49694   

Oggetto: affidamento di forniture ospedaliere ai sensi dell’art. 5 della Legge n°381/91.

Stazione appaltante: Azienda Ospedaliera Universitaria “Policlinico – Vittorio Emanuele” Catania.

Riferimenti normativi: artt. 83 e 57 comma 2, lett. b),c), del D.Lgs.n°163/2006 e s.m.i., art. 5 della Legge n°381/1991.

Vista la normativa sopra richiamata;

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture;

 

In base ai dati trasmessi all’Osservatorio dell’Autorità risultava che l’Azienda Ospedaliera in oggetto avesse effettuato affidamenti in via diretta ai sensi dell’art. 5 della L. n°381/91 recante la “Disciplina delle cooperative sociali” in ordine a n. 37 forniture di tipo sanitario (tra le quali sono ricompresi tavoli operatori, apparecchiature medicali come TAC o ecografi, strumentario chirurgico, sistemi video) attivate negli anni 2009-2010, per un importo complessivo di €3.361.205,00.
           
I contratti in esame sono quasi tutti di importo inferiore alla soglia comunitaria, di valore compreso tra i €21.000 e i €149.000, eccetto n.3 casi relativi alle forniture di TAC per neurochirurgia (€450.000), di un sistema per videoendurologia (€300.000) e di un microscopio operatorio (€250.000).

In data 28/07/2010 veniva avviata una specifica istruttoria volta all’approfondimento delle modalità di affidamento dei suddetti contratti poiché in base alla normativa richiamata l’affidamento diretto ovvero la stipula di convenzioni con le cooperative sociali è ammessa solo per alcune tipologie di servizi e per importi inferiori alla soglia comunitaria. Visti l’oggetto (forniture in luogo di servizi) e l’importo (relativamente ai 3 casi sopra soglia poc’anzi accennati) nessuna delle 37 forniture poteva infatti rientrare nell’ambito di applicazione della L. 381/1991.

Successivamente, in data 30/07/2010 veniva effettuata una verifica ispettiva presso l’Azienda Ospedaliera al fine di acquisire informazioni e documentazione in ordine alla problematica esposta. Nel corso dell’ispezione l’Azienda ha affermato che, al contrario di quanto comunicato per mero errore materiale all’Osservatorio dell’Autorità, le forniture non sono state effettuate sulla base di convenzioni ex art. 5 della L. 381/91, bensì ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b) e/o c) del codice dei contratti cioè mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara. Le fattispecie si riferiscono all’affidamento ad un solo operatore economico per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi (lettera “b”) oppure di estrema urgenza (lettera “c”).

Dall’esame diretto della documentazione è apparsa evidente l’incongruenza tra il contenuto della documentazione di gara (che riporta sempre l’art. 57 del codice) e i dati inseriti nelle schede SIMOG da parte dell’amministrazione, nelle quali era stato indicato, come procedura di aggiudicazione, appunto l’affidamento diretto previsto dall’art. 5 della legge sopra citata.
Preso atto dell’errore materiale commesso, l’Ufficio proseguiva l’attività istruttoria valutando la legittimità del ricorso alla procedura negoziata senza bando.

Nell’ambito di tale attività sono state acquisite informazioni dal mercato per verificare la presenza di diritti esclusivi di fabbricazione ovvero di distribuzione sul territorio nazionale con riferimento agli affidamenti ex art. 57 comma 2, lett. b). Dalle informazioni raccolte emergeva che, in ordine ad alcune forniture, risultava effettivamente presente una sola ditta produttrice ovvero distributrice sul mercato nazionale (es., le due forniture sopra soglia relative a TAC per neurochirurgia e sistemi per videoendurologia, ed altre forniture come quelle di litoclast e di ecografi portatili), mentre per altri veniva riscontrata l’esistenza di soluzioni simili o equivalenti a quelle acquisite in via diretta dalla S.A. (es. apparecchiature per centrale di sterilizzazione, tavolo operatorio, rack di laparoscopia) e quindi dei presupposti per l’utilizzo di procedure di aggiudicazione a carattere selettivo.

Con nota prot. n. 76052 del 26/10/2010 l’Ufficio comunicava quindi all’Azienda le risultanze istruttorie nelle quali si rilevava la potenziale non conformità della procedura utilizzata per l’affidamento di alcuni contratti di fornitura.

L’amministrazione rispondeva con nota prot. n. 87027 del 24/11/2010 nella quale si ribadisce che gli affidamenti diretti sono stati disposti in virtù della presenza di una sola ditta in grado di rispondere alle specifiche esigenze dell’Azienda, precisando, però, che le motivazioni devono ricercarsi nella “natura tecnica” delle forniture (come anche indicato dall’art. 57 comma lett. b) del codice) per le quali un solo prodotto/soluzione risultava compatibile con le apparecchiature e infrastrutture esistenti presso le varie unità operative.
Nella scelta delle procedure negoziate senza bando sono anche intervenuti motivi di urgenza dovuti ai cambiamenti organizzativi che hanno interessato la S.A. relativi all’istituzione dell’Azienda Ospedaliera Policlinico –“Vittorio Emanuele” di Catania, disposta dalla Legge Regionale n°5 del 14/04/2009, nella quale si sono fusione due strutture presenti nel medesimo comune di Catania ovvero l’ex Azienda O.U. Policlinico “G. Rodolico” e l’ex Azienda O.U. “V. Emanuele”.

Considerato in diritto.
In via preliminare è opportuno ricordare che le procedure attivate dalla S.A., ovvero quelle di cui all’art. 57, comma 2, lett. b) e c), ancorché previste nel codice contratti al pari di tutte le altre procedure, hanno carattere eccezionale, dal momento che per i legislatori comunitario e nazionale le procedure ordinarie di selezione degli affidatari dei contratti pubblici sono quelle che consentono la più ampia partecipazione degli operatori economici: e ciò al fine di garantire, da un lato, l’impiego più efficiente ed efficace delle risorse pubbliche e, dall’altro, un equilibrato sviluppo del mercato di riferimento. In tal senso, quindi, il ricorso ai metodi in esame può essere considerato legittimo solo nei casi di accertata e dimostrabile impossibilità di agire altrimenti, trattandosi – come detto – di procedure derogatorie rispetto all’ordinario svolgersi del processo acquisitivo del settore pubblico.

Nei procedimenti in questione la S.A. ha utilizzato sempre le procedure derogatorie, motivandole talvolta con la necessità di provvedere urgentemente al fine di assicurare l’espletamento di importanti servizi clinico-operatori all’utenza ospedaliera, stante l’asserita complessità organizzativo-gestionale determinata dal nuovo assetto sanitario regionale imposto dalle ultime riforme in materia, che avrebbe reso di fatto impossibile provvedere con congruo anticipo all’indizione delle gare; talaltra giustificandole alla luce di ineludibili necessità di natura tecnico-sanitaria, attinenti o alla tutela di diritti esclusivi o alla certificata infungibilità funzionale dei prodotti richiesti dai medici responsabili delle unità operative mediante dettagliate e specifiche relazioni volte ad attestarne la unicità sul mercato (tra questi prodotti rientrano, in modo particolare, quelli relativi ai 3 contratti di importo sopra soglia cominitaria sopra menzionati).
Su tale ultimo aspetto, l’Azienda ha puntualizzato che, nonostante nel mercato possano esistere operatori in grado di fornire soluzioni analoghe, ciò non implica, nel caso concreto in esame, l’equivalenza tecnico-funzionale delle stesse richiamata dall’art. 57 comma 2 lett. b), poiché – si prosegue – tale equivalenza può essere solo valutata in relazione alle specificità tecniche degli impianti esistenti.

A titolo esemplificativo si riportano alcuni casi menzionati dal Policlinico.

Il tavolo operatorio per neurochirurgia (importo €140.000,00) risulterebbe essere l’unico pienamente integrabile con i sistemi di neuronavigazione e di intensificatore di brillanza già in dotazione dell’unità operativa.

L’apparecchiatura per centrale di sterilizzazione (importo €116.666,00) risulterebbe infungibile sia per la presenza nell’Azienda di due centrali di sterilizzazione che permettono l’omogeneità di funzionamento e l’intercambiabilità delle componenti, sia perché incorpora un particolare sistema di tracciabilità, unico in grado di interfacciarsi con quelli presistenti. Tali elementi permetterebbero, altresì, il conseguimento di economie di gestione e manutenzione.

Un terzo esempio è relativo alla fornitura di rack video per per laparoscopia (importo €45.000) avente un sistema particolare, unico a possedere fra le sue componenti una speciale testina brevettata indispensabile per le esigenze delle unità operative.

Ora, fermo restando quanto sopra esposto in ordine al carattere eccezionale delle procedure ex art. 57 citate, nella fattispecie in esame, alla luce delle controdeduzioni e della documentazione fornite dalla S.A., tale principio appare essere stato sostanzialmente rispettato.

Anche se dal complesso delle informazioni raccolte non si rinvengono, pertanto, elementi sulla base dei quali si possa ritenere illegittimo l’operato dell’Azienda, è comunque opportuno richiamare l’attenzione della S.A. su alcuni punti relativi allo svolgimento del procedimento di acquisto.

In merito agli affidamenti effettuati ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. c), in definitiva motivati dalla “necessità di fronteggiare una situazione gestionale straordinaria i cui risvolti applicativi – trasferimenti di reparti ed obbligo di continuità assistenziale – non potevano ragionevolmente essere previsti”, si prende atto delle obiettive difficoltà determinate dalla complessità organizzativa delle strutture coinvolte nel riassetto organico della sanità regionale imposto dalla sopraggiunta normativa di settore. Tuttavia, si fa presente che tale procedura d’urgenza, essendo collegata alla situazione contingente appena descritta e dovendo considerarsi per sua natura transitoria, non potrà essere reiterata oltre il tempo strettamente necessario. In effetti, ogni situazione, per quanto in origine eccezionale, ove perdurante per un arco di tempo sufficientemente ampio, non può più considerarsi straordinaria e dunque non legittima l’utilizzo ulteriore di procedure derogatorie basate sul presupposto dell’imprevedibilità connesso alla necessità di garantire comunque il servizio.  

Per quanto concerne, invece, gli affidamenti effettuati ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. b), si richiama anche in questo caso codesta amministrazione ad un uso ponderato di tale procedura derogatoria. Posto che risulta persuasivo, nel caso concreto, la valutazione dell’equivalenza tecnico-funzionale di un prodotto non in senso assoluto, ma in riferimento alle “specificità tecniche individuali degli impianti operativi di questo Presidio...”, occorre comunque fare alcune puntualizzazioni di carattere procedurale.

Innanzitutto, poiché trattasi – come sostenuto dalla stessa amministrazione e salvo i casi di riconosciuta unicità del prodotto – di infungibilità non assoluta ma relativa alle dotazioni esistenti, l’affidamento con procedura di acquisizione diretta deve essere sempre supportato da idonee indagini di mercato e/o documentazione scientifica volte ad assicurare oltre ogni ragionevole dubbio l’effettiva insostituibilità del prodotto richiesto. Laddove, infatti, risultasse possibile individuare prodotti potenzialmente equivalenti e perciò in grado di far conseguire i medesimi risultati voluti, si dovrebbe procedere all’espletamento di una procedura competitiva ad evidenza pubblica ovvero – per importi sotto-soglia –  alla procedura prevista dall’art. 125 comma 11 del codice che prevede l’invito di 5 concorrenti (se presenti in tal numero sul mercato) assicurando così un grado minimo di “contendibilità” del mercato, funzionale al rispetto dei principi di cui all’art. 2 codice, che valgono – come noto – per ogni affidamento pubblico.

Particolare attenzione, inoltre, dovrebbe rivolgersi alle richieste in ordine a specifici prodotti avanzate dai responsabili medici delle singole unità operative. Vero è che esse appaiono sempre supportate da apposita relazione tecnica attestante la c.d. infungibilità del bene, ma tali dichiarazioni potrebbero sfuggire, tanto per la tecnicità del loro contenuto, quanto per la discrezionalità del giudizio in esse espresso, al pieno controllo da parte dell’amministrazione. In altri termini, con specifico riferimento alle forniture analizzate, la bontà delle scelte adottate, in assenza di opportune verifiche e valutazioni di mercato, appare riposta nella buona fede e nella correttezza del medico dichiarante.

Per assicurare, dunque, il raggiungimento delle due finalità, cioè di fornire alle unità operative i beni e le apparecchiature che esse ritengono più adeguate a garantire determinati risultati tecnico/sanitari e al tempo stesso tutelare l’interesse dell’amministrazione al raggiungimento degli obiettivi di economicità e di contenimento della spesa sanitaria, l’Azienda dovrebbe adottare tutte le misure necessarie ad evitare che le decisioni attinenti alle forniture ospedaliere siano demandate esclusivamente alle indicazioni dei medici responsabili. Tra queste misure rientrano in modo particolare le seguenti:

a) lo svolgimento di accurate indagini di mercato volte a verificare il grado di  infungibilità dei prodotti richiesti. Qualora, infatti, risultassero presenti sul mercato più soluzioni sostiuibili tra loro ovvero “sufficientemente” integrabili con le apparecchiature/strutture esistenti, l’amministrazione  potrebbe valutare l’opportunità di predisporre una procedura selettiva, anche sulla base dell’art. 83 del codice dei contratti e quindi inserire, nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, elementi di merito tecnico tesi a premiare le soluzioni che meglio si integrano con quanto già in dotazione;

b) nei casi di accertata esistenza di un’unica soluzione compatibile con quanto già in dotazione presso le varie strutture, l’amministrazione potrebbe valutare l’opportunità di effettuare un’analisi costi/benefici tesa a confrontare i costi totali attesi dell’acquisizione mediante procedura competitiva di una nuova soluzione/apparecchiatura – costi nei quali sono inclusi anche i costi di “switch”, cioè dismissione del vecchio sistema e di passaggio al nuovo – rispetto a quelli relativi alla sola integrazione/aggiornamento dell’esistente. Tale analisi permetterebbe di valutare la convenienza tecnico/economica delle due opzioni percorribili – integrazione/aggiornamento vs. sostituzione – per prodotti molto specialistici e soggetti ad innovazione tecnologica come le apparecchiature e la strumentazione medicali.
           
Alla luce di quanto sopra osservato, tenuto conto dell’attuale situazione organizzativo-gestionale e della specificità delle forniture considerate,

il Consiglio:

  • richiama la stazione ad un’accurata valutazione dell’opportunità di utilzzare la procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 57 comma 2, lett.b) del codice, ed in particolare, di procedere, prima di ogni affidamento, ad un’indagine volta a verificare le soluzioni/prodotti disponibili sul mercato;
  • richiama la stazione ad un utilizzo ponderato della procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 57 comma 2, lett.c) del codice, ovvero nella nella misura strettamente necessaria, quando l'estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, non è compatibile con i termini imposti dalle procedure aperte, ristrette, o negoziate previa pubblicazione di un bando di gara;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione all’Azienda Ospedaliera Policlinico “Vittorio Emanuele” di Catania, nella persona del Direttore Generale, invitando la Stazione Appaltante, ai sensi dell'art. 6 del D.Lgs. n°163/2006, a darne riscontro entro trenta giorni dalla ricezione, nonché a rendere noti eventuali provvedimenti che la stessa intenderà adottare.

 

Il Consigliere Relatore: Piero Calandra

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22 febbraio 2011

Il Segretario: Maria Esposito