Deliberazione n. 31 Adunanza del 9 marzo 2011

 

Rif. GE/75-08


Oggetto: Linea B1 della Metropolitana di Roma.
Stazione appaltante: Roma Metropolitane s.r.l.
Rif. normativi principali: art. 140 D.P.R. 554/99; art.11 D.M. 145/2000; articoli 53 e 253 del D.lgs. n.163/2006.

 

Il Consiglio

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Lavori;

 

Considerato in fatto
Il Consiglio dell’Autorità, su richiesta del Sindaco di Roma (Commissario Delegato ai sensi dell’OPCM n. 3543 del 26.9.2006), con deliberazione n. 281 nell’adunanza del 4 ottobre 2007 si è espresso favorevolmente circa la possibilità di affidare all’esecutore dei lavori in corso della Linea B1, Tratta Bologna-Conca d’Oro anche il prolungamento della medesima linea, dalla stazione Conca d’Oro fino alla stazione di Piazzale Ionio, nonché degli interventi preordinati alla piena funzionalità dell’intera linea (in particolare parcheggi); con la medesima deliberazione ha disposto un’attività di monitoraggio dell’intervento, ad opera della Direzione Vigilanza.
In esito a tale attività di monitoraggio la Direzione Generale Vigilanza Lavori ha rimesso al Consiglio una relazione sull’intervento.
Il Consiglio, nell’adunanza del 14.12.2010, ha deliberato di audire rappresentanti del Comune di Roma e di Roma Metropolitane s.r.l..
Nel corso dell’audizione tenutasi presso il Consiglio in data 19 gennaio 2011,  gli intervenuti hanno fornito chiarimenti e proprie valutazioni in merito alle criticità evidenziate nel documento base predisposto dall’Autorità e rimesso ai convocati contestualmente alla convocazione; gli intervenuti hanno, inoltre, fornito chiarimenti in riscontro ad osservazioni formulate dal Consigliere relatore.
Il progetto dell’opera, nella sua concezione originale, prevedeva la realizzazione della diramazione della Metro B da Piazza Bologna a Piazza Conca d’Oro, denominata B1, con una lunghezza di circa quattro Km e quattro stazioni (Nomentana, Annibaliano, Gondar e Conca d’Oro).
Il progetto definitivo prevedeva una spesa complessiva di € 482.900.000,00, finanziata per il 52% dal Comune di Roma e per il 48% dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ai sensi della L. n. 211/92.

La progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sono stati affidati mediante appalto integrato ai sensi dell’art.19, comma 1, lett.b) della L. 109/94 e s.m.i., aggiudicato, in data 7 ottobre 2004, mediante licitazione privata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa all’A.T.I. Consorzio Risalto (mandataria), per un importo pari ad euro 358.723.042,10(di cui euro 2.609.204,45 per la progettazione esecutiva ed euro 356.113.837,65 per l’esecuzione dei lavori).
Il tempo di esecuzione era stabilito in 2.040 giorni totali (riferiti alla progettazione esecutiva per 240 giorni, alle attività realizzative per 1.620 giorni ed alle prove effettuate dopo l’ultimazione dei lavori per 180 giorni).
Il contratto è stato stipulato in data 26 novembre 2004 e, a seguito dell’approvazione della progettazione esecutiva predisposta dall’aggiudicataria, il 7 novembre 2005 è stata effettuata la consegna dei lavori.
Nel contempo veniva costituita Roma Metropolitane s.r.l., alla quale il Comune di Roma affidava, con deliberazione C.C. n. 97 del 24.5.2004, lo svolgimento delle attività connesse alla realizzazione, ampliamento, prolungamento e ammodernamento delle linee metropolitane B1 e C.
L’opera, successivamente all’appalto, è stata interessata da diverse modifiche, in particolare una prima “variante” è stata attuata nella fase di redazione della progettazione esecutiva, nel mese di febbraio 2005 ed ha comportato una riduzione dell’importo contrattuale di € 11.979.302,12; ai sensi dell’art. 11 del D.M. 145/2000, ritenuto dalla stazione appaltante applicabile al caso specifico, è stato riconosciuto all’appaltatore il 50% dell’importo della riduzione, per cui l’effettiva economia per il committente si è ridotta a € 5.989.651,06.
La variante è stata approvata con deliberazione C.C. n. 486 del 21.9.2005, per un importo complessivo dei lavori di € 353.207.110,44 (comprensivo della quota di competenza dell’appaltatore ex art. 11 DM 145/2000).
La seconda variante - indicata dalla stazione appaltante, con riferimento alle problematiche che l’hanno determinata, quale “terre – archeologia - jet grouting”- è stata, invece, approvata con deliberazione C.C. n. 48 del 20.3.2007 ed ha ridefinito l’importo complessivo dei lavori in € 374.892.628,09.
Infine, l’impossibilità di pervenire sin dai primi periodi di esecuzione ad un dispiegamento completo delle forze produttive, con un ritardo complessivo stimabile in circa 14 mesi rispetto al cronoprogramma contrattuale, le difficoltà esecutive per la stazione Nomentana emerse dall’indagine in sito nonché la dichiarata situazione emergenziale del settore traffico e mobilità della città di Roma (DPCM del 4.8.2006), che ha condotto alla nomina del Sindaco quale Commissario delegato (OPCM n. 3543 del 26.9.2006) e  all’approvazione del piano finanziario programmatico della linea D (deliberazione C.C. n. 60 del 2.3.2006), linea che comprende anche una stazione a Viale Ionio, con la necessità di predisporre un futuro nodo di scambio, in tale punto, tra la futura linea D e la costruenda B1, hanno indotto la stazione appaltante ad eliminare la stazione Nomentana e ad avviare, invece, i lavori di realizzazione del tratto Conca d’Oro-Ionio.
Con Ordinanza del Sindaco n. 20 del 28.3.2007 è stata, quindi, approvata la variante con cui:

  • è stata inserita la progettazione del prolungamento della Linea B1 fino a Piazzale Ionio nel Piano di riqualificazione delle infrastrutture e viabilità, approvato con Ordinanza commissariale n. 2 del 12.10.2006;
  • sono state approvate modifiche della tratta Bologna-Conca d’Oro in corso di esecuzione, in particolare è stata disposta l’eliminazione della stazione Nomentana;
  • è stato approvato il quadro economico della linea metropolitana B1, tratta Bologna - Conca d’Oro, ove trova copertura la progettazione del prolungamento fino a Piazzale Ionio; nel quadro economico è stato anche previsto un premio di accelerazione di 22.000.000,00 di euro finalizzato al perseguimento dell’obiettivo di aprire la linea B1 all’esercizio nella primavera 2011; il nuovo importo contrattuale, a seguito della soppressione della stazione Nomentana è stato ridefinito in € 330.343.321,38(comprensivo di premio accelerazione);
  • è stata affidata a Roma Metropolitane s.r.l. la funzione di stazione appaltante e tutti i compiti connessi al processo progettuale e realizzativo della tratta Conca d’Oro – Ionio.

La Commissione Europea, a seguito di ricorso dell’Associazione CESIA, ha aperto una procedura di infrazione nei confronti del governo italiano, contestando, in particolare, la violazione delle direttive 93/37/CEE e 2004/18/CE in ragione delle modifiche introdotte dall’amministrazione comunale rispetto a quanto pattuito nel contratto di appalto originariamente stipulato nonché in ragione dell’affidamento del prolungamento.
Tuttavia, in esito ai successivi accertamenti, ancora nelle more dell’affidamento del prolungamento, la Commissione ha disposto l’archiviazione della procedura di infrazione (comunicata a Roma Metropolitane con nota della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per le Politiche Comunitarie del 26.3.2009).
Roma Metropolitane ha, quindi, proceduto in data 3.4.2009 alla stipula del contratto con l’A.T.I. esecutrice dei lavori in corso per l’affidamento del prolungamento della linea fino a Piazzale Ionio, per un importo dei lavori di € 160.348.427,15,di cui € 148.509.352,49 (con ribasso del 2% rispetto all’importo lavori determinato con progetto preliminare redatto da Roma Metropolitane) per l’esecuzione dei lavori ed € 11.839.074,66 per oneri sicurezza.
Nel corso dei primi cinque S.A.L., aventi ad oggetto le attività svolte fino al 30 giugno 2007, l’A.T.I. ha iscritto 21 riserve.
Per la soluzione del contenzioso è stata avviata la procedura ex art.31 bis L.109/94; in esito a tale procedura la Commissione all’uopo costituita, alla quale le parti avevano attribuito poteri decisori, in data 10.7.2008, ha riconosciuto all’appaltatore la somma di € 24.595.536,07(€22.843.835,48 oltre€ 1.751.700,59 per interessi e oneri accessori, esclusa IVA 10%).
Infine, atteso che alcune riserve riconosciute con l’accordo bonario, sono state ritenute dalla Commissione avere natura continuativa, Roma Metropolitane s.r.l. ha provveduto, in data 27.10.2008, a stipulare con l’A.T.I. un atto di transazione ex art. 239 del D.Lgs. n.163/2006, per oneri successivi al 30.6.2007, per un importo di € 29.351.956,21 (IVA esclusa).

 

Ritenuto in diritto
Da quanto sopra richiamato, si evince come l’intervento, senz’altro complesso per aspetti connessi alle caratteristiche dei terreni interessati ed al contesto urbano densamente edificato nel quale si colloca, sia stato interessato, successivamente all’appalto, da rilevanti modifiche.
Le prime modifiche al progetto posto a base d’appalto sono state apportate dall’appaltatore in sede di redazione del progetto esecutivo.
Il progetto definitivo posto a base di gara prevedeva, infatti, la realizzazione delle stazioni Gondar e Annibaliano con tipologia di stazioni profonde a “volta attiva” e la stazione Nomentana con tipologia ad “arco cellulare”, al fine di limitare al massimo l’impatto sul tessuto urbano, stante l’esiguità degli spazi disponibili in superficie.
In sede di redazione dell’esecutivo l’appaltatore, invece, ha proposto l’esecuzione delle stazioni Gondar e Annibaliano con scavo a cielo aperto, previa realizzazione di paratie di contenimento (tecnica di esecuzione “top-down”). Tale soluzione è stata ritenuta migliorativa dalla stazione appaltante, in relazione alla funzionalità delle stazioni e all’ottimizzazione della viabilità in superficie in sede di realizzazione.
Il R.P. ha evidenziato come la variante sia stata dettata da circostanze sopravvenute ed imprevedibili, rinvenibili in esito alle indagini (indagini mirate sulle preesistenze interrate, ispezioni sui sottoservizi interferenti, indagini integrative geognostiche) e agli approfondimenti progettuali (verifiche sismiche, definizione delle fasi attuative dei cantieri), contemplati e regolamentati dai capitolati d’appalto.
In particolare, con riferimento alla stazione Gondar, dalla relazione predisposta per la Commissione Europea, si evince come le indagini abbiano rivelato una notevole maggiore profondità per i pali di fondazione della spalla del Ponte delle Valli e di due fabbricati a Viale Libia, determinando una criticità pressoché insanabile rispetto alle modalità esecutive previste per la stazione; la realizzazione della camera di scavo della stazione avrebbe, infatti, reso necessaria la demolizione di una considerevole porzione dei pali. Inoltre, le indagini hanno evidenziato una maggiore complessità della rete dei sottoservizi presenti lungo Viale Libia.
La nuova tecnica costruttiva, secondo quanto rappresentato dalla stazione appaltante, ha ridotto il rischio legato alla vicinanza dei fabbricati alle aree di scavo, oltre a limitare l’ingombro di alcune opere accessorie e funzionali all’esecuzione dei lavori (introduzione delle macchine di scavo) e, quindi, le interferenze con le preesistenze e la viabilità.
Ai fini di una migliore comprensione, il R.P. ha evidenziato come la nuova tecnologia costruttiva proposta dall’appaltatore abbia, tra l’altro, consentito la realizzazione della stazione Gondar su due livelli, sovrapponendo le due gallerie, corrispondenti a ciascun senso di marcia, con evidente contenimento degli spazi. 
Con riferimento, inoltre, all’impatto dei lavori sul tessuto urbano, il R.P. ha anche posto in evidenza come il congelamento dei terreni, contemplato dalla originaria soluzione, avrebbe comportato la necessità di enormi impianti frigoriferi lungo le strade interessate dai cantieri, da tenere in funzione costantemente, con conseguenze in termini di ingombro e rumorosità.
La variante è stata oggetto di esame e parere da parte della Commissione Interministeriale per le metropolitane di cui alla L.1042/69, come integrata dall’art.5 della L.211/92 (voto 331/211 del 12.10.2005).
Il progetto esecutivo redatto dall’appaltatore è stato approvato con deliberazione C.C. n. 486 del 21.9.2005, con riferimento all’art.11 del D.M. 145/2000 (Capitolato Generale d’Appalto). Ciò ha determinato il riconoscimento all’appaltatore della somma di € 5.989.651,06, in quanto la norma citata prevede che le eventuali economie risultanti dalla proposta migliorativa approvata siano ripartite in parti uguali tra la stazione appaltante e l’appaltatore.
In relazione a tale aspetto, l’Autorità, sulla base dell’istruttoria condotta dalla Direzione Vigilanza Lavori, ha formulato osservazioni ai soggetti interessati (Comune di Roma e Roma Metropolitane s.r.l.), che, in sede di audizione, hanno fornito documentazione e diffusamente argomentato, nei termini che seguono, i provvedimenti assunti, richiamando, tra l’altro, come la procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea nel marzo 2008 abbia riguardato non solo le modalità di affidamento della tratta Conca d’Oro-Ionio, ma anche il procedimento attuativo dell’opera nel suo insieme.
In relazione all’applicabilità dell’art.11 del D.M. 145/2000, i rappresentanti della Società hanno evidenziato come la disciplina contenuta in tale articolo sia espressamente esclusa solo nel caso di appalto concorso, ove l’appaltatore è chiamato a redigere, ai fini della partecipazione alla gara, il progetto definitivo ed esecutivo, con possibilità,  in tale sede, di valutare e proporre tutte le varianti migliorative dell’intervento.
Invece, nell’appalto integrato, ove l’aggiudicazione avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le proposte progettuali presentate in sede di gara si concentrano unicamente su alcuni specifici aspetti del progetto (peraltro individuati dalla stazione appaltante), non consentendo al concorrente di valutare e considerare possibili migliorie da apportare al progetto posto a base di gara. 
Roma Metropolitane, al fine di valutare compiutamente tutti gli aspetti e le implicazioni connesse all'approvazione di una variante migliorativa nel caso di specie, ha chiesto apposito parere legale in ordine alla compatibilità delle previsioni contenute nell'art. 11, comma 2 del D.M. 145/2000 con l'istituto dell'appalto integrato; il parere, acquisito dalla Società in data 8 giugno 2005, ha confermato le considerazioni di cui sopra.
La Società ha evidenziato come la stessa Autorità, con deliberazione 291 del 21 luglio 2001, abbia precisato che "anche nel caso dell'appalto integrato è applicabile quanto disposto dall'art.11 del Capitolato Generale di Appalto approvato con Decreto del Ministro lavori pubblici n. 145/2000, di proporre al direttore dei lavori eventuali variazioni migliorative ai sensi dell'articolo 25, terzo comma, secondo periodo, della legge di sua esclusiva ideazione e che comportino una diminuzione dell'importo originario dei lavori".
Da quanto sopra deduce che anche l'espressione "durante il corso dei lavori" di cui all'art. 11 vada intesa estensivamente quale riferimento all’esecuzione della prestazione contrattuale, sottolineando, al riguardo, come l'appalto integrato rappresenti un'eccezione rispetto alla regola generale relativa all'appalto di sola esecuzione.
Secondo la Società in tal senso occorre leggere anche la norma inserita nel nuovo Regolamento di esecuzione del d.lgs. 163/06 e s.m.i. all’art. 162, comma 3, che testualmente recita “Ad eccezione dei contratti affidati ai sensi dell’ articolo 53, comma 2, lettere b) e c), del codice, l’esecutore, durante il corso dei lavori può proporre al direttore dei lavori eventuali variazioni migliorative ai sensi dell'articolo 132, comma 3, secondo periodo, del codice di sua esclusiva ideazione e che comportino una diminuzione dell'importo originario dei lavori.” L’ordinamento non può ammettere, infatti, che l’appaltatore proponga in fase esecutiva varianti migliorative al progetto da lui stesso redatto (il che rappresenterebbe una contraddizione in termini) ma limita tale possibilità alla fase di redazione del progetto esecutivo.
La Società ha precisato che, sin dalla deliberazione di Giunta Comunale n. 76 del 19.02.2002, il Comune si è determinato ad adottare lo schema dell'appalto integrato in luogo di quello ordinario (pur avendo a disposizione elaborati progettuali di livello esecutivo), con l'unico fine di dotarsi di uno strumento più duttile e dinamico in grado di adattarsi alle imprevedibili situazioni del territorio su cui si doveva intervenire.
Tale scelta non è derivata da supposizioni in ordine ad eventuali erroneità del progetto successivamente posto a base di gara bensì esclusivamente dalla consapevolezza dell'impossibilità di una enucleazione completa e definitiva di tutti gli elementi utili alla corretta identificazione progettuale dell'opera; in tal senso, negli atti allegati alla deliberazione si dava espressamente atto della "impossibilità - in mancanza di cantieri di scavo appositamente aperti in fase di progettazione - di acquisire la completa ed esatta conoscenza del contesto dell'ammasso di terreno nel quale effettuare gli interventi di presidio delle opere interessate dalla realizzazione dei successivi lavori, o anche di accertare l'esatta mappatura delle reti dei sottoservizi da spostare."
Né, secondo la Società, la decisione dell'Amministrazione di non consentire in fase di gara eccessive modifiche del progetto è da ritenersi incoerente con il fatto che questo doveva essere dotato di una certa flessibilità per tenere conto delle eventuali sopravvenienze che sarebbero potute emergere nella fase di esecuzione delle attività, in quanto il progetto posto in gara rappresentava, nondimeno, l'espressione della scelta discrezionale amministrativa operata dalla stazione appaltante e l'eccessiva apertura a proposte di variante nella fase di gara avrebbe aumentato il grado aleatorietà della morfologia dell'opera e, soprattutto, la discrezionalità della commissione di gara nella individuazione dell'opera da realizzarsi.
La Società ha segnalato, peraltro, come i criteri ispiratori delle modifiche introdotte con la variante migliorativa fossero già presenti nella proposta tecnica migliorativa presentata, in fase di gara, dall'appaltatore quale offerta tecnica per lo sviluppo del progetto esecutivo delle opere.
Quanto al merito dei presupposti che hanno consentito l'approvazione della variante, ha osservato come la modifica relativa alle modalità di realizzazione delle stazioni di Gondar ed Annibaliano, lungi dall'essere necessaria alla stessa realizzabilità dell'opera, sia conseguente alle indagini condotte dall'appaltatore per giungere alla elaborazione dell'ulteriore livello esecutivo del progetto - a norma dell'art. 140, comma 2, del d.P.R. 554/99 s.m.i. - oltreché alle risultanze delle attività della stazione appaltante finalizzate alla consegna delle aree all'appaltatore medesimo.
In tal senso, le "circostanze sopravvenute ed imprevedibili" richieste dall'art. 25 della legge 109/94 s.m.i. citato affinché si possa ipotizzare una variante migliorativa sono, nel caso di specie, rinvenibili proprio negli esiti di quegli approfondimenti ed indagini progettuali da cui sono scaturite esigenze non conosciute e non conoscibili al momento dell'aggiudicazione dell'appalto nonché dalle verifiche propedeutiche alla risoluzione delle interferenze con le reti dei sottoservizi interrate risultate di maggiore complessità.
La Società ha evidenziato di aver valutato la proposta di variante delle opere avanzata dall'appaltatore tenendo conto degli standard di riferimento (da mantenere e/o migliorare) assunti nel progetto a base di gara relativamente alle seguenti caratteristiche prestazionali:

  • tipologia di stazione e modalità costruttive adeguate al contesto;
  • funzionalità e prestazioni dell'opera;
  • sicurezza delle preesistenze;
  • tempi di realizzazione dell'opera;
  • costi di realizzazione dell'opera;
  • sicurezza dei lavoratori;
  • minimo impatto dei cantieri.

Come già rappresentato dinanzi alle Autorità Comunitarie, la Società ha richiamato il carattere di non sostanzialità delle modifiche apportate, richiesto dall'art. 11 del D.M. 145/2000, evidenziando, come, in assenza di una definizione normativa che possa qualificare tale requisito, ha ritenuto che la connotazione essenziale o meno di una variazione debba essere determinata caso per caso secondo un criterio di ragionevolezza che tenga conto della tipologia e complessità dell'opera ed avendo a riferimento le modifiche intervenute dal punto di vista giuridico, la natura delle lavorazioni e l'incidenza delle stesse sul territorio, i costi ed i tempi della variante; con riferimento a tali molteplici aspetti, le variazioni introdotte in esito alla sottoscrizione dell'atto integrativo al contratto d'appalto non hanno mutato il negozio giuridico sottostante, limitandosi all'utilizzo di una diversa tecnologia costruttiva che, ciò nonostante, ha lasciato invariate sia le quantità complessive che le categorie dei magisteri ed ha conseguentemente mantenuto inalterate le categorie delle lavorazioni e gli importi delle stesse.
Parimenti, dal punto di vista economico, l'incidenza della variante in termini di importo è risultata addirittura inferiore rispetto a quegli interventi che, pur modificativi, possono essere autorizzati dal Direttore dei Lavori ai sensi dell'art. 25, comma 3 della L. 109/94 (ora art. 132, comma 3, del d.lgs. 163/06) entro i limiti del 5% dell'importo contrattuale.
Secondo la Società i risultati dell'analisi conducono, pertanto, ad escludere che il progetto originario sia stato oggetto di una variante sostanziale.
Pur prendendo atto degli elementi e delle argomentazioni prodotti da Roma Metropolitane s.r.l., sopra richiamati, sulla questione permangono alcune osservazioni.
Le argomentazioni fornite dalla Società circa il significato da attribuire all’espressione “durante il corso dei lavori”, riportata nell’art.11, comma 1, del D.M. 145/2000, da ritenersi a suo dire, nel caso di appalto integrato, riconducibile a “durante l’esecuzione del contratto”, non appaiono convincenti.
Si evidenzia come l’art.140, comma 3 del D.P.R. 554/1999, stabilisca che, nell’appalto integrato, il progetto esecutivo non possa prevedere alcuna variazione alla qualità e alla quantità delle lavorazioni previste nel progetto definitivo; sono fatti salvi i casi in cui si verifichi una delle ipotesi di cui all’art. 25, comma 1 lett. a), b) e c) della legge 109/94 (attualmente trasfuse nell’art.132, comma 1, del D.lgs. 163/06), ovvero nel caso di riscontrati errori ed omissioni del progetto definitivo.
La norma non prende, pertanto, in considerazione le cosiddette “non varianti” ammesse dal comma 3 dell’art. 25 della legge 109/94, né, in particolare, le varianti finalizzate al miglioramento dell’opera ed alla sua funzionalità di cui alla seconda parte del medesimo comma, richiamate dall’art.11 del D.M. n.145/2000.
Alla luce di quanto sopra, la variante proposta in sede di redazione del progetto esecutivo dovrebbe essere riconducibile esclusivamente ad una delle ipotesi di cui al comma 1 dell’art.132 del D.lgs. 163/06, con conseguente impossibilità dell’applicazione dell’art.11 del D.M. n.145/2000.
L’atteggiamento particolarmente prudente del legislatore appare confermato dal fatto che l’art.11 del D.M. 145/2000 è stato riprodotto dai commi 3 e seguenti dell’art. 162 del nuovo Regolamento di cui all’art. 5 del codice dei contratti, escludendone l’applicazione nel caso di appalto integrato.
Si ritiene che ad analoga conclusione circa l’inapplicabilità, nel caso di specie, dell’art.11 del D.M. n.145/2000 si pervenga, per altro verso, anche ammettendo che nell’appalto integrato, in sede di progettazione esecutiva, non si riscontrino restrizioni all’introduzione di modifiche riconducibili al comma 3 dell’art. 25 della legge 109/94 (attualmente comma 3 dell’art.132 del D.lgs. 163/06), proprio in quanto eventuali modifiche non sostanziali risulterebbero implicite nell’affinamento progettuale che si determina dalla fase progettuale del definitivo all’esecutivo.
La norma, che implica il riconoscimento all’appaltatore del 50% dell’economia derivante dalla variante, in quanto chiaramente finalizzata a premiare una positiva ed autonoma iniziativa dell’appaltatore, con evidente valorizzazione del rapporto collaborativo tra questo e il direttore dei lavori nel corso dell’esecuzione degli stessi, può essere riferita esclusivamente alle proposte migliorative presentate dall’appaltatore in corso d’opera, escludendo il caso in cui l’appaltatore è tenuto, per un preciso onere contrattuale, a redigere la progettazione esecutiva, come si verifica nell’appalto integrato.
Le recenti modifiche introdotte nel nuovo Regolamento di cui all’art. 5 del D.lgs. n.163/2006 appaiono chiaramente finalizzate ad evitare, in tal caso, che l’appaltatore si astenga dall’introdurre modifiche in sede di redazione del progetto definitivo, modifiche che non troverebbero per quanto sopra evidenziato il riconoscimento economico ai sensi dell’art.11 del D.M. 145/2000, proponendo, invece, le stesse solo successivamente “durante il corso dei lavori” come stabilito dalla norma. 
Inoltre, la stessa Roma Metropolitane s.r.l. ha evidenziato come il Comune di Roma avesse, nella fase di appalto, consapevolezza dell'impossibilità di una enucleazione completa e definitiva di tutti gli elementi utili alla corretta identificazione progettuale dell'opera, derivante dalla impossibilità di reperimento, prima dell'avvio dei lavori, di tutti i dati necessari alla valutazione delle migliori scelte progettuali; infatti, con deliberazione della Giunta Comunale n. 76 del 19.02.2002, ha adottato la procedura dell'appalto integrato, pur avendo a disposizione elaborati progettuali di livello esecutivo.
La possibilità di una modifica progettuale, proprio in quanto già ipotizzata all’esito dei successivi accertamenti rimessi allo stesso appaltatore, appare di per sé idonea ad escludere l’applicabilità dell’art.11 del D.M.145/2000 nel caso in cui gli accertamenti effettuati e le conseguenti modifiche progettuali abbiano condotto ad una riduzione dell’importo progettuale.
In effetti, pur prendendo atto di quanto affermato circa il fatto che l’introduzione delle modifiche non costituisce un’affermazione della irrealizzabilità del progetto posto in gara (molte precisazioni fornite evidenziano, comunque, le enormi difficoltà che si sarebbero incontrate nella realizzazione dello stesso, sia in termini di impatto dei lavori sulle aree densamente abitate che in termini di interferenza con opere esistenti), appare chiaro come le modifiche, più che a “variazioni migliorative” di “esclusiva ideazione” dell’appaltatore, siano in effetti riconducibili a cause e rinvenimenti imprevisti e imprevedibili e, quindi alle previsioni di cui al comma 1 lett. b) e b-bis) della L.109/94; ciò proprio in quanto non è stato possibile svolgere approfondite indagini preliminarmente all’appalto per evitare disagi agli abitanti e agli operatori economici delle aree interessate.
Si ritiene, in definitiva, non condivisibile il richiamo, in sede di approvazione del progetto esecutivo alle disposizioni di cui all’art.11 del D.M. 145/2000, con le relative conseguenze in termini economici di tale riferimento, pur prendendo atto di come le predette disposizioni si possano prestare a margini interpretativi.
Peraltro, va evidenziato che sarebbe stato corretto riconoscere all’appaltatore il corrispettivo per la modifica delle soluzioni progettuali in sede di definitivo, resasi necessaria a seguito di accertamenti e indagini effettuate, per la specificità del caso, solo successivamente all’appalto (procedura ordinariamente in contrasto con le disposizioni che impongono la completezza dei rilievi, degli accertamenti e delle indagini a corredo del progetto definitivo).
A completamento degli approfondimenti su tale questione è apparso opportuno verificare se le soluzioni proposte abbiano condotto ad una effettiva economia o se, di contro, l’economia sia stata soltanto apparente in una prima fase dell’appalto; infatti successivi ulteriori approfondimenti di indagine (in particolare l’esecuzione di campi prova per le opere di consolidamento del terreno) hanno determinato, in corso d’opera, l’introduzione di una variante che ha ridefinito l’importo complessivo dei lavori in € 374.892.628,09, quindi superiore all’importo di aggiudicazione originario.

Al riguardo la stazione appaltante ha fornito una propria nota diretta al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (prot. 2628 del 1.3.2007), che riporta quadri di raffronto che mostrano come, ove pure fosse stata mantenuta la soluzione iniziale, si sarebbero comunque registrati maggiori costi, di entità non molto dissimile, per il consolidamento dei terreni e per lo smaltimento delle terre di scavo.

Relativamente all’affidamento dei lavori aggiuntivi del tratto Conca d’Oro – Ionio l’Autorità si è già espressa con deliberazione n. 281 del 4.10.2007; inoltre, risulta essere stata archiviata la procedura di infrazione aperta dalla Commissione europea su reclamo dell’Associazione CESIA attinente, tra l’altro, al medesimo affidamento.
Appaiono, tuttavia, opportune alcune ulteriori considerazioni relative alle modalità con cui la stazione appaltante ha concretamente provveduto all’affidamento.
Con contratto in data 3.4.2009, la stazione appaltante ha provveduto ad affidare la progettazione definitiva ed esecutiva e la realizzazione dei lavori relativi a detto prolungamento.
Come rappresentato dalla stessa stazione appaltante l’affidamento con procedura negoziata della progettazione definitiva, esecutiva e della realizzazione dei lavori non trova supporto giuridico nell’ordinamento nazionale: è consentito, infatti,solo per i rapporti di tipo concessorio, ove la controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola, unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare economicamente i lavori realizzati (art. 144, comma 3, D.lgs. n.163/2006).
La stazione appaltante ha ritenuto possibile procedere in tal senso, attese le deroghe alle disposizioni dell’ordinamento nazionale di cui beneficia il Commissario straordinario (OPCM n. 3543 del 26.9.2006) e la conformità alla disciplina comunitaria (art.1, comma 2, lett. b) Dir. 2004/18/CE), che non esclude la possibilità di affidare “la progettazione e l’esecuzione dei lavori”.
Tuttavia, nella fattispecie in esame, la OPCM n. 3543/2006 non annovera tra i diversi articoli del D.lgs. n.163/2006 di cui ammette la deroga né l’art. 53 né l’art. 253.
L’art.53, comma 2, del D.lgs. n.163/2006, che disciplina in modo innovativo l’appalto integrato prevedendo la possibilità che sia affidata all’operatore economico, oltre all’esecuzione dei lavori e alla progettazione esecutiva, anche la progettazione definitiva, da predisporre in sede di offerta sulla base del progetto preliminare redatto dall’Amministrazione, non può trovare attuazione nel caso specifico, essendone stata rinviata l’applicazione alle procedure indette successivamente all’entrata in vigore del Regolamento di cui all’art. 5 del Codice; nelle more, come previsto dall’art. 253, comma 1-quinquies del D.lgs. 163/06, continua a trovare applicazione la disciplina di cui all’art.19 della L.109/94.
Quindi, più propriamente, nel caso in esame, avrebbero dovuto trovare applicazione le disposizioni normative nazionali (non menzionate tra quelle derogabili) al momento rinvenibili nell’art.19 della legge 109/94, il quale limita la possibilità di affidamento congiunto di esecuzione dei lavori e progettazione alla progettazione di livello esecutivo.
L’art. 19 della L.109/94 individua, elencandoli tassativamente, i casi in cui è possibile fare ricorso all’appalto integrato e circoscrive la progettazione affidabile all’esecutore dei lavori alla sola progettazione di livello esecutivo; in effetti, come già evidenziato dall’Autorità nella deliberazione n.311 del 12.12.2007, l’istituto dell’appalto integrato, così come delineato dalla normativa nazionale, si discosta sensibilmente dalla disciplina europea di cui alla direttiva 2004/18/CE che non pone invece alcun limite ai livelli di progettazione che possono formare oggetto di affidamento congiunto con l’esecuzione.
Roma Metropolitane s.r.l., con riferimento alle suddette osservazioni ha precisato che,  con il contratto stipulato il 3.4.2009, ha affidato all'ATI aggiudicataria dell’appalto in corso in via diretta ed immediatamente precettiva unicamente la realizzazione della progettazione definitiva dell'intervento, rinviando (art.7 del contratto) ad un successivo atto negoziale l'affidamento dell'appalto integrato vero e proprio, consistente nella realizzazione della progettazione esecutiva e dei lavori.
Infatti, in mancanza di un successivo distinto ed autonomo atto negoziale, le prestazioni afferenti il progetto esecutivo e la realizzazione dell'opera non avrebbero potuto essere realizzate; tant’é che l'art. 2 dell'atto integrativo del 9.2.2010 indica espressamente come oggetto dell'accordo l'affidamento all'appaltatrice della "elaborazione del progetto esecutivo e la realizzazione del prolungamento della linea metropolitana da Conca d'Oro a Ionio, nonché degli altri interventi, sulla base del progetto definitivo redatto dall'ATI ed approvato da Roma  Metropolitane e delle prescrizioni impartite all'atto dell'approvazione stessa (Atto di validazione dell'11 dicembre 2009) ...".
Sotto altro profilo ha evidenziato che, in ogni caso, l'affidamento di un contratto di appalto comprensivo della progettazione definitiva ed esecutiva sarebbe stato comunque conforme alla disciplina comunitaria (art. l, comma 2, lett. b) della Dir. 2004/18/CE), in quanto la norma richiamata, difatti, non discerne tra vari livelli progettuali, autorizzando le stazioni appaltanti a procedere all'affidamento di appalti di lavori comprensivi di progettazione ed esecuzione; a tal riguardo, la Direttiva in argomento, in forza della sua natura cd. self executing, dovrebbe trovare immediata attuazione, in virtù del noto principio del primato del diritto comunitario.
In tal senso, pertanto, anche laddove si ritenesse di interpretare il contratto di appalto del 3.4.2009 come comprensivo dei due steps progettuali (definitivo ed esecutivo) e dell'esecuzione dei lavori, lo stesso dovrebbe ritenersi legittimo alla luce delle disposizioni della normativa comunitaria.
Le argomentazioni fornite dalla stazione appaltante e sopra riportate, alla luce di un esame della documentazione fornita, non si ritengono condivisibili.
Infatti, il contratto con il quale è stato disposto l’affidamento, in data 3.4.2009, ha quale oggetto “l’affidamento della progettazione e della esecuzione del prolungamento della linea B1”; inoltre, nelle motivazioni riportate nel contratto è specificato che “al fine di garantire una speditezza nell’esecuzione della commessa coerente con la situazione emergenziale del traffico cittadino, è intenzione dell’Amministrazione estendere l’oggetto dell’affidamento anche alla progettazione definitiva dell’intervento”.
Ancora, all’art. 2, si precisa che:
“2.1 Roma Metropolitane affida all’ATI, che accetta senza riserve e eccezioni, la elaborazione del progetto definitivo e del progetto esecutivo e la realizzazione del prolungamento della linea metropolitana da Conca d’Oro a Ionio...”.
E’ evidente, pertanto, come il contratto abbia contemplato il contemporaneo affidamento della progettazione (definitiva ed esecutiva) e della realizzazione dell’opera. 
Il fatto che preveda steps attuativi, ed in particolare subordini lo sviluppo della progettazione esecutiva all’approvazione del progetto definitivo da parte del committente, nonché dell’esecuzione dei lavori all’approvazione del progetto esecutivo, non appare idoneo a far ritenere che la stazione appaltante abbia provveduto a distinti affidamenti della progettazione e dell’esecuzione dei lavori.
D’altra parte, anche nel caso di procedura di appalto integrato, l’esecuzione dei lavori è subordinata all’approvazione del progetto esecutivo, senza che ciò implichi una separazione tra l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori.
Inoltre, è da osservare come le disposizioni nazionali, che contemplano esclusivamente per i soli rapporti concessori l’affidamento al medesimo soggetto dei due livelli progettuali e dell’esecuzione dei lavori, siano finalizzate a distinguere, negli appalti, il soggetto incaricato dell’attività progettuale da quello affidatario dalla realizzazione delle opere, con netta separazione delle due attività a garanzia dei principi di trasparenza, economicità e libera concorrenza, di cui all’art.2 del Codice dei contratti pubblici.
Alla luce di quanto sopra appare improprio il richiamo alla natura cd. self executing della disciplina comunitaria (Dir. 2004/18/CE), atteso che la più rigorosa disciplina nazionale, in tal caso, lungi dall’opporsi a principi del Trattato CE, ne rafforza l’applicazione.  

Attesa la criticità registrata e i profili che implica la stessa in termini di economicità dell’opera, si è ritenuto di valutare la congruità economica dell’affidamento del prolungamento della linea fino a Piazzale Ionio.
Roma Metropolitane s.r.l. ha evidenziato la necessità di far riferimento, al fine di un corretto confronto tra i costi dei due lotti della medesima linea B1, ad importi omogenei ed ha, quindi, fornito i seguenti elementi.
 L’importo contrattuale dell’affidamento della Tratta Conca d’Oro – Ionio (contratto in data 3.4.2009 e atto integrativo del 9.2.2010) da considerare, ai fini del confronto, con quello dell’importo contrattuale dei lavori in corso è di € 170.565.520,00, costituito da € 163.065.520,00 per lavori comprensivi di oneri di sicurezza ed € 1.600.000,00 per la redazione del solo progetto esecutivo nonché € 5.900.000,00 per il conferimento a discarica delle terre da scavo, onere rimesso all’appaltatore con l’atto integrativo; non è, invece, da prendere in esame, il corrispettivo di ulteriori € 2.500.000,00, riconosciuti per la progettazione definitiva, in quanto il lotto in corso di esecuzione non contempla tale prestazione.
Tale costo, apparentemente disomogeneo con quello dei lavori in corso, contempla anche opere accessorie, ritenute interferenti con l’opera principale e, quindi, non appaltabili separatamente:

  • strutture al rustico dei parcheggi di Annibaliano e Conca d’Oro;
  • parcheggio interno alla stazione di Piazzale Ionio;
  • pozzo di intersezione della linea B1 con la programmata linea D;
  • pozzo di alimentazione della TBM verso Ionio necessario per liberare la stazione Conca d’Oro dall’impianto di cantiere TBM; impianti di esercizio esclusi dall’appalto iniziale della Tratta Bologna-Conca d’Oro.

Tali opere incidono per € 34.530.170,05, importo che deve, pertanto, essere sottratto per pervenire ad un confronto omogeneo tra le due tratte.
Il confronto tra il costo della Tratta Bologna-Conca d’Oro (importo di aggiudicazione) e quello del prolungamento Conca d’Oro - Ionio, può sintetizzarsi nei dati seguenti:
Lunghezza Importo di riferimento Costo chilometrico
Tratta Bologna-Conca d’Oro 3,944 358.723.042,10 90,95 mil.€/Km
Tratta Conca d’Oro-Ionio 1,126 136.035.349,95 120,81 mil.€/Km
Ad un risultato senz’altro più omogeneo e affidabile del confronto dei costi di realizzazione delle due tratte, si può pervenire considerando anche gli effetti delle seguenti intervenute modificazioni del quadro economico della tratta Bologna-Conca d’Oro:

  • varianti intervenute nel corso dei lavori (variante migliorativa iniziale, eliminazione stazione Nomentana, terre, archeologia e consolidamenti, eliminazione del tronchino terminale), in diminuzione o aumento, che hanno portato l’importo dell’appalto, al netto dell’importo relativo agli impianti di segnalamento e terra-treno, al valore di € 324.867.599,34;
  • effetti degli incrementi di taluni dei prezzi unitari originari (Prezzario 2002) nella misura derivante dall’avvenuta accettazione da parte della Stazione Appaltante in sede di accordo bonario di riserve avanzate dall’appaltatore sulle suddette lavorazioni  per un importo pari ad € 5.438.220,24;
  • esito dell’atto transattivo del 27.10.2007, relativo a riserve riferite a circostanze che non avevano ancora esplicato o totalmente esplicato i propri effetti alla data del 30.06.2007 (data di ultima iscrizione delle riserve in contabilità contemplata dall’accordo bonario), pari a €29.351.956,21;
  • effetti delle compensazioni e variazioni dei prezzi e dei materiali, secondo le tabelle del Ministero delle Infrastrutture, pari a € 4.228.148,66.

Gli  elementi suddetti conducono ad una valutazione complessiva del costo della tratta Bologna-Conca d’Oro pari a € 363.885.924,45.
Ha, inoltre, indicato quale lunghezza effettiva della prima tratta circa 3,4 km (la lunghezza di 3,944 km teneva conto di tratti di raccordo non inseriti economicamente).
Questi elementi  ridefiniscono il costo chilometrico della tratta Bologna-Conca d’Oro nel modo seguente, riducendo significativamente la differenza tra questo e quello del prolungamento:
Lunghezza Importo di riferimento Costo chilometrico
Tratta Bologna-Conca d’Oro 3,400 363.885.924,45 107,03 mil.€/Km

Peraltro, ha concluso la stazione appaltante, un corretto paragone con l’importo della tratta Conca d’Oro-Ionio deve anche tenere in considerazione il fatto che quest’ultima è stata valutata applicando il prezzario della Regione Lazio approvato con Delibera G.C.  n. 250 del 13.06.2007 e successivo addendum relativo alle Metropolitane, approvato con  G.C.  n. 26 del  06.02.2008.
Il R.P. della Tratta Conca d’Oro-Ionio ha, infine, integrato la documentazione fornita con una tabella che pone a confronto la valutazione delle opere riconducibili a prezzi unitari dei prezzari richiamati.
Dagli elementi forniti si registra, pertanto, una maggiore omogeneità dei costi chilometrici unitari tra le due tratte e la differenza di 13,51 milioni di euro a km, corrispondente ad un incremento dei costi del 12,6%, appare compatibile con l’aggiornamento dei prezzi riscontrabile nei prezzari ufficiali richiamati.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

  • ritiene non condivisibile il richiamo, in sede di approvazione del progetto esecutivo, alle disposizioni di cui all’art.11 del D.M. 145/2000, con le relative conseguenze in termini economici di tale riferimento; sarebbe stato, di contro, corretto riconoscere all’appaltatore il corrispettivo per la modifica delle soluzioni progettuali in sede di definitivo;
  • ritiene che le modalità di affidamento dei lavori di prolungamento della linea B1 (tratta Conca d’Oro-Ionio) non siano del tutto rispondenti al dettato normativo;
  • trasmette la presente deliberazione al Sindaco del Comune di Roma e alla stazione appaltante Roma Metropolitane s.r.l., nella persona dell’Amministratore delegato della stessa, affinché comunichino eventuali valutazioni di propria competenza, nel termine di 30 giorni dalla ricezione della presente deliberazione.

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 14 marzo 2011

Il Segretario: Maria Esposito