Deliberazione n. 21 Adunanza del 9 febbraio 2011

VISF/GE/10/80618


Oggetto: Affidamento del servizio di tesoreria comunale e cassa
Stazione appaltante: Comune di Brusimpiano (VA);
Esponente: Un consigliere comunale
Riferimenti normativi:art. 210 del Decreto Legislativo 18 agosto 2000, n. 267;

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;
Vista la relazione della Direzione generale vigilanza servizi e forniture

Considerato in fatto

È pervenuta, in data 8 novembre 2010, a questa Autorità una segnalazione da parte di un consigliere del Comune di Brusimpiano nella quale si rappresenta che la Giunta comunale con Deliberazione 20 ottobre 2010, n. 77, ha affidato, senza alcuna forma di selezione ad evidenza pubblica “l’incarico alla Banca Popolare di Sondrio, del Servizio di Tesoreria e cassa per il periodo 1.1.2011 – 31.12.2015 alle condizioni del capitolato esistente approvato con deliberazione consiliare n. 28 del 27 settembre 2005”.

Considerata la rilevanza della questione, è stata avviata un’istruttoria con contestuale richiesta di informazioni. Il Comune, nella propria risposta alla richiesta di informazioni pervenuta il 6 dicembre 2010, ha rappresentato quanto segue:

  • il contratto di tesoreria e cassa, in scadenza il 31 dicembre 2010, era stato affidato alla Banca Popolare di Sondrio “previa gara d’appalto a evidenza pubblica”;
  • l’art. 210 del D.Lgs. n. 267/2000, recante il Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, consente il rinnovo per non più di una volta del servizio di tesorerie e cassa al precedente titolare;
  • l’art. 1, comma 4, del medesimo Testo unico dispone che: “Ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente testo unico se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”. Da ciò discende che l’art. 210 si applica ancora non essendo stato espressamente abrogato;
  • avvalendosi della possibilità offerta dall’art. 210 del Testo unico, il Comune di Brusimpiano ha potuto vedersi riconoscere una sponsorizzazione per le attività culturali, “che nella gara di Tesoreria è una clausola non più applicabile, mentre spontaneamente la Banca gestore del servizio ci ha concesso”.

Con nota pervenuta il 30 dicembre 2010, il Comune di Brusimpiano ha comunicato di aver revocato l’affidamento diretto, con una proroga tecnica di pochi mesi, “in attesa del pronunciamento del Consiglio di codesta Autorità di vigilanza”.

Ritenuto in diritto

L’argomento sostenuto dal Comune di Brusimpiano, secondo cui il servizio di tesoreria e cassa sarebbe escluso dal divieto generalizzato di rinnovo o proroga previsto dal Codice dei contratti, non appare condivisibile.

Invero, come riconosciuto da giurisprudenza costante (Sentenza TAR Piemonte del 6 marzo 2004, n. 369; Deliberazione della Corte dei Conti Sezione Regionale di controllo per il Veneto del 2 dicembre 2009, n. 215), il fondamento legislativo dell’art. 210 del Testo unico che prevede che “Qualora ricorrano le condizioni di legge, l'ente può procedere, per non più di una volta, al rinnovo del contratto di tesoreria nei confronti del medesimo soggetto” deve essere ricercato nell’art. 6, comma 2, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, come modificato dall’art. 44 della legge 23 dicembre 2994, n. 724, che regolava l’istituto del rinnovo espresso dei contratti pubblici. Tale norma prevedeva che: “entro tre mesi dalla scadenza dei contratti, le amministrazioni accertano la sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse per la rinnovazione dei contratti medesimi e, ove verificata detta sussistenza, comunicano al contraente la volontà di procedere alla rinnovazione”.

Come è noto, la previsione normativa citata è stata oggetto di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea (n. 2110/2003), poiché consentirebbe alle stazioni appaltanti di affidare, in modo diretto e senza procedura concorsuale, nuovi appalti di servizi e forniture, in violazione dei diritto comunitario. Di conseguenza, l’art. 23 della legge 28 aprile 2005, n. 62 (comunitaria 2004), ne ha disposto l’abrogazione, sancendo il divieto generalizzato di proroghe o rinnovi taciti o espressi. Tale divieto è stato recepito anche nel nuovo Codice dei contratti, con la sola eccezione prevista, all’art. 57, comma 5, lettera b), per la ripetizione di servizi analoghi, quando ricorrano specifiche circostanze, non presenti peraltro nel caso di specie.

Alla previsione contenuta nell’art. 23 della legge n. 62/2005, “deve assegnarsi una valenza generale ed una portata preclusiva di opzioni ermeneutiche ed applicative di altre disposizioni dell'ordinamento che si risolvono, di fatto, nell'elusione del divieto di rinnovazione dei contratti pubblici” (Sentenza Consiglio di Stato del 31 ottobre 2006, n. 6462. Sul punto si vedano anche le Sentenze del Consiglio di Stato dell’8 luglio 2008, n. 3391, e dell’11 maggio 2009, n. 2882, nonché la Deliberazione dell’Autorità del 7 ottobre 2009, n. 84).

Quanto alla valenza del richiamato art. 1, comma 4, del Testo unico che prevede che “ai sensi dell’art. 128 della Costituzione le leggi della Repubblica non possono introdurre deroghe al presente T.U. se non mediante espressa modificazione delle sue disposizioni”, è già stato chiarito che questo debba intendersi quale “atto di autolimitazione del Legislatore” (Risoluzione del Ministero dell’Interno del 21 novembre 2005, n. 15900/1388/L.142/1bis/9.8). Infatti, solo una norma gerarchicamente sovraordinata può costituire un limite giuridico al legislatore ordinario. “Inoltre, l'avvenuta abrogazione ad opera della legge n. 62/2005 della norma che disciplinava in termini generali l'istituto, ha fatto venir meno quelle "condizioni di legge" cui rinviava l'art. 210 del D. Lgs. n. 267/00 ai fini dell'operatività del rinnovo medesimo” (Deliberazione Corte dei Conti n. 215/2009, cit.).

Per quanto concerne, infine, il contratto di sponsorizzazione riconosciuto dalla banca gestore che non potrebbe, invece, essere riconosciuto nel caso di una gara per il servizio di tesoreria, è sufficiente notare che in una recente sentenza del Consiglio di Stato è stata confermata la legittimità tra i criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa di un contratto di sponsorizzazione purché ciò sia chiaramente previsto nel bando e “che il punteggio conferibile in relazione alle sponsorizzazioni non deve essere tale da costituire l'elemento discriminante principale e - per la sua oggettiva portata - tendenzialmente risolutivo dell'iter concorsuale” (Sentenza del Consiglio di Stato del 15 dicembre 2010, n. 8933. Sul punto si veda anche la Sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 18 giugno 2002, n.6)
 
In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

  • rileva che l'affidamento diretto dei servizi in oggetto è in contrasto con il principio generale dell'evidenza pubblica e con i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità, buon andamento, trasparenza, economicità e pubblicità;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture perché comunichi la presente deliberazione al segnalante ed al Comune di Brusimpiano, richiedendo allo stesso di indicare eventuali misure che intenda adottare al riguardo.

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Il Consigliere Relatore: Alessandro Botto

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 1 marzo 2011

Il Segretario: Maria Esposito