DELIBERAZIONE N.20 Adunanza del 9 febbraio 2011

 

VISF/GE/10/52408.

 

Oggetto: procedura aperta per la conclusione di un accordo quadro relativo alla fornitura triennale di materiale di consumo specialistico necessario alle esigenze delle unità operative di cardiologia ed emodinamica delle aziende sanitarie facenti parte del Bacino Sicilia Orientale, importo complessivo €86.854.218,00.

Stazione appaltante: Azienda Ospedaliera “Ospedali Riuniti Papardo–Piemonte” di Messina.

Riferimenti normativi: artt. 2, 29, 59, 86, 89, 75, 113 del D.Lgs. 163/2006.

Vista la normativa sopra richiamata;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture;

Considerato in fatto.
Con bando del 23/07/2010 l’Azienda Ospedaliera in oggetto indiceva una procedura di gara aperta per la conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 59 del codice dei contratti per la fornitura triennale di materiale di consumo specialistico necessario alle unità operative di cardiologia ed emodinamica delle aziende sanitarie facenti parte del Bacino Sicilia Orientale. La fornitura è suddivisa in 431 lotti, per un importo complessivo di €86.854.218,00 oltre iva, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 del codice.

In data 10/09/2010 perveniva all’Autorità una segnalazione con la quale l’esponente lamentava delle irregolarità con riferimento ad alcuni aspetti del capitolato speciale. In particolare, venivano segnalate:

a) la mancata specificazione delle basi d’asta dei singoli lotti, prevedendo il capitolato speciale solo l’importo complessivo presunto per la totalità della fornitura; tale aspetto si collega anche alla previsione di cui all’art. 2 del bando di gara relativo alla possibilità di acquistare i prodotti senza alcun vincolo e limite;

b) la previsione di una cauzione provvisoria del 2% calibrata sull’importo totale dell’appalto e non sul valore del singolo lotto.

Sulla base degli elementi acquisiti veniva avviato il procedimento di vigilanza al fine di approfondire i punti segnalati.

Con note del 19/09/2010 e 22/10/2010 l’Azienda argomentava che il capitolato tecnico è stato predisposto da una commissione di esperti, all’uopo nominata, che ha seguito le indicazioni, ed in particolare quella di non prevedere le basi d’asta per i singoli lotti, emerse in seguito a varie riunioni del Comitato di Bacino Sicilia Orientale1. Attraverso la costituzione del Bacino, e del relativo Comitato, avvenuti per effetto della L.R.n°5/2009 recante Norme per il riordino del Servizio sanitario regionale, è stato avviato un percorso di omogeneizzazione delle procedure di gara delle varie aziende facenti parte del Bacino stesso attraverso iniziative centralizzate presso un’Azienda capofila individuata dall’Assessorato Regionale alla Salute (sul punto si veda anche la Circolare dell’Assessorato della Salute n°225 del 19/01/2010).  

L’obiettivo che si intendeva realizzare attraverso la mancata indicazione di specifici prezzi posti a base di gara, afferma l’Azienda, era quello di concludere un accordo quadro con le ditte migliori offerenti. L’Azienda ha altresì argomentato che è stata comunque inserita all’interno del bando di gara l’indicazione circa l’importo complessivo della fornitura derivante dal valore storico dell’anno 2009 suddiviso per ciascuna azienda sanitaria aderente all’accordo quadro.

In relazione alla problematica relativa alla cauzione provvisoria, inizialmente fissata nella misura unica del 2% del valore annuale della gara e dunque pari a €579.280,00, in seguito alle segnalazioni di alcuni concorrenti, in data 25/08/2010 il Comitato di Bacino ha deciso di stabilire un importo per singolo lotto di €20.000 in modo tale da differenziarne l’ammontare in funzione del numero di lotti sui quali i concorrenti presentano offerta.

Nel corso dell’audizione tecnica svoltasi in data 23/11/2010 l’Azienda ha confermato quanto anticipato nelle succitate note controdeduttive fornendo ulteriori elementi utili alla disamina delle questioni sollevate. In particolare, l’Azienda ha rappresentato che la gara in esame è la prima indetta in seguito alla costituzione dei due Bacini Sicilia Occidentale e Sicilia Orientale, le cui competenze, stabilite all’art. 8 della suddetta legge regionale, riguardano lo sviluppo a rete del sistema sanitario regionale attraverso la programmazione interaziendale finalizzata all'ottimale integrazione delle attività sanitarie delle Aziende facenti parte del medesimo bacino in relazione agli accertati fabbisogni sanitari ed alle esigenze socio-sanitarie.

In conformità ai nuovi indirizzi normativi, la gara è stata approntata accorpando le esigenze di approvvigionamento delle 7 aziende sanitarie appartenenti al Bacino Orientale. L’aggregazione dei fabbisogni ha determinato l’avvio di una procedura di gara di notevole dimensione e complessità, tra le quali sarebbe da ricomprendere la difficoltà relativa alla puntuale definizione, per ciascun lotto, dei quantitativi da porre a base d’asta e dei relativi prezzi unitari.
Si è anche evidenziato che in precedenza sono state svolte procedure di gara con indicazione dei prezzi a base d’asta, che tuttavia non hanno prodotto i risultati sperati.
L’Azienda fa notare, comunque, che la procedura così approntata ha avuto un’ampia partecipazione; entro i termini hanno infatti presentato offerta 42 ditte, con una media di circa 2/3 offerte per lotto di gara.

Nel corso dell’audizione venivano, altresì, affrontati ulteriori due punti ovvero le motivazioni per le quali è stato vietato il subappalto e i termini di pagamento delle fatture fissati in 90 giorni (artt. 18 e 12 del capitolato speciale). Sul primo punto, l’amministrazione ha fornito adeguati chiarimenti rappresentando che il divieto è stato posto in linea con le disposizione del codice dei contratti e al fine di avere garanzie che i prodotti provenissero dalle ditte produttrici/distributrici e non da altri soggetti. Si è, inoltre, illustrata la concreta difficoltà di applicazione dell’istituto, vista l’omogeneità dei vari lotti di gara all’interno dei quali sono previsti prodotti principali e accessori difficilmente subappaltabili.

Sul secondo punto, si è argomentato che la clausola è frutto di un accordo di massima tra amministrazioni ed operatori economici che permette all’Azienda di ottenere risparmi facendo decorrere gli interessi di mora dal 91° giorno anziché dal 31° previsto per legge.

 

Considerato in diritto.
Prima di entrare nella disamina dei vari punti emersi, occorre fornire un quadro di riferimento della procedura di gara utilizzata. Trattasi, in particolare, dell’istituto previsto dall’art. 59 comma 4 del codice dei contratti, ovvero dell’accordo quadro da affidarsi ad un solo operatore economico in cui le condizioni contrattuali siano già tutte fissate. Siffatta tipologia di procedura prevede che la competizione si esaurisca nella fase di aggiudicazione dell’accordo quadro e che pertanto non vi è necessità di una successiva riapertura del confronto concorrenziale come richiesto, invece, nel caso del c.d. “accordo quadro incompleto” in cui non tutte le condizioni sono fissate in partenza (art. 57 comma 8 del codice).

Per l’aggiudicazione dell’accordo quadro l’amministrazione ha previsto lo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica secondo il criterio del prezzo più basso ai sensi dell’art. 82 del codice.

In tale contesto di gara, e veniamo al primo degli aspetti segnalati nel punto sub a), seguendo le indicazioni del Comitato di Bacino, l’amministrazione ha ritenuto opportuno di suddividere la fornitura in 431 lotti indicando il valore complessivo stimato dell’anno 2009 per ciascuna azienda aderente all’accordo quadro, ma senza specificare, per ciascuno di essi, il prezzo unitario dei prodotti inclusi ovvero il valore a base d’asta.

Sulla questione occorre segnalare l’importanza di definire un importo massimo, se pur stimato, per singolo lotto sia sotto il profilo strettamente formale sia sotto quello sostanziale.

Da un punto di vista formale, l’opportunità di fissare tale importo massimo si desume dalla lettura di varie disposizioni del codice dei contratti.

La prima è l’Allegato IX A al codice dei contratti recante Informazioni che devono figurare nei bandi e negli avvisi di appalti pubblici, il quale al punto 6B “Bando di Gara” – appalti pubblici di forniture prevede che siano inserite le “Quantità dei prodotti da fornire, specificando eventuali opzioni per ulteriori commesse …” nonché “Nel caso di accordi quadro indicare anche la durata prevista dell'accordo quadro, il valore complessivo stimato delle prestazioni per l'intera durata dell'accordo quadro …”

La seconda è l’art. 29 del codice recante “Metodi di calcolo del valore stimato dei contratti pubblici”. Siccome al termine dell’iter di affidamento l’amministrazione appaltante provvederà alla stipula di uno specifico ed apposito contratto di fornitura per ciascun lotto, risulta evidente che il valore stimato menzionato dall’art. 29 non può che riferirsi al singolo lotto di gara e non, semplicemente, all’intero valore dell’appalto.

Nell’indicare gli elementi che le stazioni appaltanti possono prendere in considerazione per valutare la congruità della base d’asta nei bandi o negli inviti, e siamo alla terza disposizione del codice, l’art. 89 riconosce implicitamente la necessità di stabilire un prezzo base quando indica che tale prezzo può essere utilizzato per valutare la “convenienza o meno dell’aggiudicazione, nonché al fine di stabilire se l’offerta è anormalmente bassa”: la congruità dell’offerta ovvero la convenienza economica per la stazione appaltante, ancora una volta, non può che essere riferita allo specifico lotto per il quale, come noto, l’offerta stessa viene presentata.

Viene quindi a delinearsi un legame stretto tra “offerta/ribasso” e “lotto/contratto” caratterizzante l’intera disciplina dei contratti pubblici, rinvenibile in molte disposizioni del codice come ad esempio gli art. 75 e 113 in tema di cauzioni e l’art. 86 in materia di offerte anomale.

In assenza di un valore economico a base di gara ovvero di un prezzo unitario e della quantità prevista per il singolo lotto, non è possibile determinare il ribasso d’asta richiamato in più norme dal codice e di procedere, quindi, al corretto svolgimento di una serie di operazioni cruciali e ad esso collegate quali, appunto, il calcolo delle cauzioni e la valutazione della congruità dell’offerta di cui all’art. 86 comma 1.

Sulla questione delle basi d’asta è anche intervenuta l’Autorità con Deliberazione n. 40 del 20/02/2007 che, proprio in un caso di accordo quadro, ha stabilito che tale “tipologia contrattuale rientra nel novero dei contratti aperti e, ai fini della relativa stipulazione,è necessario che siano definiti i prezzi unitari da porre a base dell'affidamento”.

In conclusione, sotto il profilo formale la mancata specificazione delle basi d’asta per singolo lotto risulta in contrasto con i principi generali di trasparenza e correttezza fissati dall’art. 2 comma 1 del codice.

Sotto un profilo più sostanziale, l’assenza di un prezzo base comporta alcuni potenziali effetti avversi sull’esito della gara. Un primo effetto è legato all’incertezza sull’onere sostenuto dall’amministrazione. Sul punto, l’art. 7 del capitolato speciale prevede che “L'Azienda capofila, una volta acquisite le quotazioni delle offerte economiche prodotte dalle ditte partecipanti, verificherà se le suddette quotazioni risultino eguali o inferiori a quelle praticate per i medesimi prodotti in altre procedure indette da stazioni appaltanti nel territorio nazionale. Qualora a seguito delle suddette verifiche risultasse che le quotazioni offerte siano superiori, l'Azienda capofila si riserva di non procedere all'aggiudicazione del lotto di riferimento.”

Tale previsione limita solo in parte il problema poiché subordina la verifica di convenienza dell’offerta ad una successiva e complessa comparazione con i prezzi spuntati da altre amministrazioni sanitarie.

La disposizione, tra l’altro, appare in contrasto con i principi di trasparenza e correttezza di cui all’art. 2 del codice sia perché non rende noti ex ante ai concorrenti i prezzi sui quali verrà effettuata la comparazione sia perché la valutazione poterebbe non offrire adeguate garanzie circa la piena rappresentatività dei prezzi praticati alle diverse amministrazioni sanitarie al momento dell’aggiudicazione.

Vero è che l’amministrazione può sempre riservarsi di verificare la convenienza economica di una data offerta, tuttavia tale giudizio non può dipendere solo ed esclusivamente da una valutazione effettuata al termine dell’iter di affidamento e senza che vi siano a monte parametri oggettivi di riferimento (il prezzo base, appunto).

Sulla questione si ritiene che, contrariamente al caso di specie, un’attenta e puntuale analisi dei prezzi di mercato e di quelli praticati presso altre amministrazioni per gli stessi prodotti si sarebbe dovuta svolgere preliminarmente alla procedura di affidamento, in fase di predisposizione della documentazione di gara, proprio per arrivare ad una corretta ed adeguata stima del prezzo base. Siffatto approccio avrebbe permesso alla stazione appaltante di definire ex ante i valori a base d’asta per ciascun lotto nel pieno rispetto dei principi generali di trasparenza e correttezza sanciti dal codice dei contratti.

Un secondo potenziale effetto negativo può derivare dalla difficoltà degli operatori economici a presentare un’offerta consapevole ed appropriata sui lotti di interesse. In assenza di un importo massimo gli operatori economici possono offrire prezzi diversi e potenzialmente più alti di quelli che avrebbero offerto in caso di una esplicita indicazione della base d’asta, anche in ragione della eventualità che la stazione appaltante confermi le condizioni proposte. In caso contrario, infatti, cioè qualora si optasse per l’applicazione dell’art. 8 del capitolato speciale di non procedere quindi all’aggiudicazione per incongruità dei prezzi offerti, l’amministrazione si troverebbe a dover allungare i tempi dell’aggiudicazione, sostenendo gli ulteriori relativi oneri, legati anche all’incertezza circa gli esiti della successiva procedura (probabilmente negoziata) di affidamento.

Passando alla seconda parte del punto sub a), relativo alla possibilità di acquistare prodotti senza alcun vincolo o limite (art. 2 del bando di gara), l’amministrazione ha controdedotto affermando, da un lato, la difficoltà oggettiva a predisporre, nell’immediato, una procedura di gara nella quale fossero definiti i quantitativi, soprattutto per effetto dei nuovi indirizzi normativi a seguito dei quali, come già accennato, si è reso necessario accorpare i fabbisogni delle varie strutture sanitarie del Bacino, dall’altro che l’Aziende stesse renderanno comunque noti i fabbisogni al momento della stipula del contratto definitivo.
Si è aggiunto, inoltre, che la fornitura verrà gestita mediante il sistema del c.d. “conto deposito”, in base al quale i prodotti vengono inclusi in un “conto” che il fornitore si impegna a mantenere/integrare nel tempo e dal quale le aziende attingono, di volta in volta, in base alle reali esigenze di consumo. Tale modalità di fatto consentirebbe all’amministrazione di acquistare solo i prodotti che effettivamente si rendono necessari presso le varie unità operative. L’attivazione dei conto deposito, tuttavia, come indicato all’art. 1 del capitolato speciale, non è obbligatoria ma rimane una facoltà di ciascuna singola amministrazione aderente all’accordo quadro.

Nel prendere atto delle difficoltà introdotte dai recenti mutamenti normativi ovvero dalla complessità legata all’aggregazione dei fabbisogni, potenzialmente eterogenei, provenienti dalle varie strutture sanitarie, nonché della possibilità di gestire la fornitura con lo strumento del conto deposito, che permetterebbe di mantenere un controllo sui quantitativi acquistati nell’accordo quadro, si deve comunque richiamare l’amministrazione alla necessità di effettuare sempre, prima di ogni procedura di affidamento, una puntuale analisi dei fabbisogni volta a definire, anche soltanto in termini di stima, i quantitativi previsti in ciascun lotto per l’intera durata dell’appalto.

Anche se l’art. 3 comma 13 del codice dei contratti definisce l’accordo quadro come un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo é quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.”, lasciando intendere che, in via generale, solo la definizione dei prezzi e non anche delle quantità è lo scopo della procedura, è anche vero che, nel caso di specie, si è fatto riferimento alla modalità prevista dall’art. 59 comma 4 ovvero all’accordo quadro in cui tutte le condizioni sono fissate già in partenza e che pertanto, non vi è necessità, come negli accordi quadro incompleti (art. 59 comma 8), di riaprire il confronto competitivo nell’ambito del quale sia anche ricompresa la puntuale definizione delle quantità.

In sostanza appare implicita nella scelta dell’accordo quadro a condizioni complete la volontà dell’amministrazione aggiudicatrice di definire ex ante tutti gli aspetti contrattuali e quindi anche quelli legati ai quantitativi oggetto dell’accordo stesso.
Pertanto, si ritiene, nel caso specifico, che l’amministrazione debba indicare, per ciascun lotto di gara, i quantitativi stimati per il periodo di durata dell’accordo quadro, fermo restando la possibilità di esercitare, in base ad esigenze impreviste ed imprevedibili, variazioni in aumento o in diminuzione nella misura del 20% come normalmente previsto in tutti i bandi di gara relativi a forniture di prodotti.

Si ritiene opportuno segnalare, inoltre, che l’assenza di un qualunque importo di riferimento tende a favorire gli operatori economici che, essendo stati aggiudicatari di precedenti contratti, meglio conoscono le esigenze e i fabbisogni di approvvigionamento delle varie strutture sanitarie e sono quindi in condizioni di calibrare meglio la propria offerta economica.

Per quanto riguarda la problematica sub b), la stazione appaltante ha provveduto, mediante apposita modifica del bando di gara, a fissare la cauzione provvisoria nella misura di €20.000 per lotto.
Sul punto occorre tuttavia rilevare che la cauzione, così come previsto dall’art. 75 comma 1, deve essere richiesta in ragione del 2% del valore dell’appalto/lotto. Ancora una volta, quindi, la mancata quantificazione dell’importo dei singoli lotti impedisce la corretta definizione di un aspetto chiave della procedura di affidamento, con la conseguenza che l’importo di €20.000 è in linea con la normativa (ovvero pari al 2%) solo per i lotti di valore pari ad €1.000.000, mentre risulta ora sproporzionato ora insufficiente per lotti di importo, rispettivamente, inferiore e superiore.

L’importo così fissato tende, in un caso, a restringere la platea dei potenziali partecipanti qualora riferito a lotti di valore modesto e per i quali la cauzione risulta sproporzionatamente elevata, in un altro, a non assicurare adeguatamente l’amministrazione dal rischio di offerte “non serie” qualora riferito a lotti di valore considerevole.

Per quanto riguarda infine la questione relativa al pagamento delle fatture, si richiama l’amministrazione a prevedere termini conformi alle norme vigenti.

Sul tema si ricorda che l’Autorità è recentemente intervenuta con la Determinazione n. 4 del 7 Luglio 2010 – Disciplina dei pagamenti nei contratti pubblici di forniture e servizi, affermando che le stazioni appaltanti devono attenersi nella redazione dei documenti di gara alle disposizioni previste dal D.Lgs.n°231 del 9 ottobre 2002 e che non è possibile subordinare la partecipazione alle procedure di gara o la sottoscrizione del contratto all’accettazione di termini di pagamento, di decorrenza degli interessi moratori e misura degli interessi di mora difformi da quelli previsti nel suddetto decreto legislativo, né prevedere tale accettazione come elemento di favorevole valutazione delle offerte tecniche nell’ambito del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

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Alla luce di quanto sopra considerato,
il Consiglio:

  • ritiene in contrasto con i principi di correttezza e trasparenza fissati dall’art. 2 del codice dei contratti la mancata previsione nella documentazione di gara dei prezzi unitari a base d’asta ovvero dell’importo massimo stimato per ciascun lotto;
  • ritiene, altresì, in contrasto con i principi di correttezza e trasparenza fissati dall’art. 2 del codice dei contratti la clausola di cui all’art. 7 del capitolato speciale che prevede la verifica sui prezzi offerti successiva alla procedura di affidamento e non in via preliminare, nell’ambito di uno studio o analisi di fattibilità volta a definire i prezzi o valori da porre a base di gara;
  • richiama la stazione appaltante ad una puntuale definizione dei fabbisogni e dei quantitativi previsti in ciascun lotto di gara per l’intera durata dell’appalto;
  • ritiene che la cauzione provvisoria non sia stata stabilita in conformità all’art. 75 del codice dei contratti poiché fissata in misura forfettaria e non in rapporto al valore del singolo lotto;
  • ritiene l’art. 12 del capitolato speciale relativo ai termini di pagamento delle fatture in contrasto con la normativa in materia poiché fissa termini di pagamento difformi da quelli previsti dal D.Lgs.n°231 del 9 ottobre 2002;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione al segnalante e all’Azienda Ospedaliera Ospedali Riuniti Papardo–Piemonte di Messina, nella persona del Direttore Generale, invitando la Stazione Appaltante a riscontrare la presente deliberazione entro trenta giorni dalla ricezione, ai sensi dell'art. 6 del D.Lgs. n°163/2006, e a rendere noti eventuali provvedimenti che la stessa intenderà adottare.

 

Il Consigliere Relatore

Andrea Camanzi

Il Presidente

Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 4 marzo 2011

Il Segretario

Maria Esposito

1L’art. 5, comma 10 della L.R. 5/2010 regola la costituzione dei due Bacini Sicilia Orientale e Sicilia Occidentale prevedendo che “ciascun bacino è costituito un Comitato, coordinato dall'Assessore regionale per la sanità o da un suo delegato, composto dai direttori generali delle Aziende sanitarie provinciali, delle Aziende ospedaliere e delle Aziende ospedaliere universitarie, facenti parte del relativo territorio. Le forme di costituzione e le modalità di funzionamento del Comitato sono determinate con successivo decreto dell'Assessore regionale per la sanità …”.