Deliberazione n. 32 Adunanza del 9 marzo 2011

 

OGGETTO:   Segnalazione irregolarità sull’appalto per “Lavori di costruzione di un parcheggio multipiano interrato, con un nuovo edificio per direzione, uffici, biglietteria e servizi collegati, nonché relativi alla sistemazione superficiale del parcheggio da destinarsi a nuova piazza d'ingresso al Quartiere fieristico nel Comune di Foggia

STAZIONE APPALTANTE: Ente Autonomo Fiera di Foggia

RIFERIMENTO NORMATIVO: D.Lgs. n. 163/2006 art. 140 e s.m.

DPR n. 554/99 art. 126 co.2 lett. c)

Il Consiglio

Visto il D.LGS 12 aprile 2006 n. 163  ss.mm.ii.;

Vista la relazione della Direzione Vigilanza Lavori;

Considerato in fatto

In seguito alla segnalazione del 18.01.2011 prot. 4722, con la quale "le Ass. Imprenditori Pugliesi sett. Edilizia" di Foggia evidenziano la violazione e falsa applicazione nonché l'erronea interpretazione dell'art. 140, co 2 del D.lgs 163/06 e la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e di evidenza pubblica, 1'AVCP ha aperto un'istruttoria, disponendo un'indagine ispettiva presso la sede della SA, al fine di verificare la corrispondenza delle affermazioni contenute nella suddetta nota, dalla quale è emerso quanto segue.

Con l'approvazione della Legge Finanziaria 350/2003, art. 4 co. 180, veniva previsto un finanziamento per la realizzazione di nuove infrastrutture per la mobilità al servizio della Fiera di Foggia e pertanto veniva predisposto unitamente alla Regione lo schema di "Accordo di Programma tra la Regione Puglia ed Ente Fiera di Foggia per la realizzazione di infrastrutture per la mobilità al servizio del Polo Fieristico di Foggia".

Con Delibera del C.d.A. n. 30 del 26/07/05, veniva nominato, quale Responsabile del Procedimento, il Segretario Generale dell'Ente e contestualmente veniva approvato il bando di gara a procedura aperta per l'affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva, direzione lavori, coordinamento della sicurezza.

Dalla suddetta gara, risultava, quale offerta economicamente più vantaggiosa, quella presentata dal Raggruppamento Temporaneo Professionisti, costituito da "Politecnica Ingegneria Ed Architettura (Mandataria) , "Ingegneri Andrea e Marco Roli Associati, Ing. Saltini Daria, Studio di Ingegneria Cavaliere e Associati (Mandanti), alla quale con Delibera di C. dA. n. 19 del 09/02/06, veniva affidato il servizio.

Con la Delibera del C.d.A.   n. 123 del 24/11/2007, venivano approvati i due progetti esecutivi redatti dal predetto RTP e lo schema di bando di gara con l'offerta economicamente più vantaggiosa; il primo relativo al parcheggio multipiano interrato, con un nuovo edificio per direzione, uffici, biglietteria e servizi collegati, e il secondo relativo alla sistemazione superficiale del parcheggio.

In data 15/04/2008, il RUP, nonché Presidente della commissione aggiudicatrice, comunicava al C.d.A., in esito alle risultanze di gara, l'aggiudicazione provvisoria all'ATI, costituita dall'impresa COSTRUZIONI ROBEDIL S.r.l. e l'Impresa P.F. GROUP S.p.A., con un ribasso percentuale del 27,389% sull'importo dei lavori a corpo a base d'asta, escluso l'importo per gli oneri di sicurezza e con Delibera del C.dA. n. 187 del 01/07/2008, veniva approvata l'aggiudicazione definitiva all'ATI succitata.

In data 16.10.2008, veniva effettuata la consegna dei lavori sotto le riserve di legge, mentre il relativo contratto veniva stipulato il 15.05.2009 per un importo contrattuale pari ad € 7.950.304,38, oltre ad €. 77.920,77 per oneri di sicurezza, per una di spesa complessiva di di € 8.028.225,15.

In data 30.07.2009, la direzione lavori trasmetteva il 1° Stato Avanzamento Lavori a tutto il 27.07.09, per la liquidazione del primo acconto maturato di € 392.561,00 oltre IVA.

In data 16.09.2011, il D.L. rilevava la presenza di alcuni operai, non dipendenti dell'ATI aggiudicatrice, i quali venivano invitati ad allontanarsi immediatamente dal cantiere e con nota del 19.09.2009, la SA evidenziava all'ATI: "che le lavorazioni procedono a rilento e risultano in ritardo rispetto alla tempistica prevista nel cronoprogramma dei lavori; e invita l' impresa a voler fornire adeguate e motivate giustificazioni in merito a detto ritardo e contestualmente ad impiegare manodopera e mezzi in misura adeguata alla complessità dell'opera ed in grado di assicurare il compimento dei lavori entro il termine contrattuale".

In data 23/09/09, l'ATI negando tale ritardo, contestava la mancanza dei pagamenti dovuti per i lavori svolti, avvertendo che qualora non si fosse adempiuto tempestivamente cioè entro 15 giorni, avrebbe sospeso i lavori, specificando altresì, che "la stessa si riterrà esonerata da qualsiasi responsabilità in ordine alla tempistica di esecuzione dell'opera …_ omissis… riservandosi ogni facoltà di legge, ivi inclusa quella di chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento dell'Ente committente, con correlativa domanda di risarcimento dei danni".

A seguito di rilevate violazioni alle norme di legge in materia di subappalto e di sicurezza, con nota del 28.09.2009, la D.L. invitava l'Impresa a sospendere i lavori e richiedeva la regolarizzazione delle posizioni contestate, al quale facevano seguito alcuni incontri tra l'impresa e la SA per l'esame delle "problematiche connesse all'organizzazione del cantiere", rimasti senza esito, nonostante in data 12/11/09, veniva emesso il 2° Stato Avanzamento Lavori a tutto il 26/09/09, liquidando il secondo acconto maturato di € 389.154,00, oltre IVA.

Con nota del 30/11/09, nel contestare all'ATI che aveva in un modo autonomo ed arbitrario interrotto l'esecuzione dei lavori e che gli stessi risultavano, "tuttora fermi", la SA ravvisava l'applicabilità del disposto ex art. 136 - Risoluzione del contratto per grave inadempimento grave irregolarità e grave ritardo - del D.Lgs n° 163/06, dando corso alle procedure prescritte dal comma quarto del citato articolo.

In pari data, tramite fax e con successiva lettera il 02/12/09, veniva notificato l'atto di significazione di diffida e messa in mora della SA, ai fini degli effetti derivanti dall'inadempimento contrattuale da parte della Stazione Appaltante, con cui: "si intima all'Ente di provvedere, senza indugio, al pagamento di quanto dovuto all 'ATI stessa per effetto dei lavori eseguiti con i due stati d'avanzamento ….. , ponendo in essere gli adempimenti necessari per pervenire alla liquidazione degli importi dovuti in modo da poter consentire la ripresa dei lavori."

La SA da parte sua, richiedeva la ripresa dei lavori, contestando anche il ritardo nell'avanzamento dei lavori, fermi ancora al 11,70%, al quale faceva seguito in data 09/02/2010, un atto di citazione, depositato presso il Tribunale di Foggia dall'ATI, con il quale si chiedeva al predetto Tribunale di "accertare e dichiarare la risoluzione del contratto d'appalto ................  per colpa ed inadempimento dell'Ente ... con conseguente riconoscimento del diritto ...........  ad essere risarcita di tutti danni subiti e subendi."

In data 24/02/2010, a seguito di apposito sopralluogo con cui si prendeva atto che l'ATI non aveva ripreso l'esecuzione dei lavori, l'Ente dichiarava la risoluzione del contratto con l'ATI per gravi inadempimenti, ai sensi dell'at. 136 del D.lgs 163/06, approvato con delibera n. 286 in data 12.04.2010.

Con delibera n. 304 datata 26.07.2010, l'Ente Fiera deliberava di procedere allo scorrimento della graduatoria delle imprese partecipanti alla gara e di aggiudicare i lavori ancora da effettuare alla 2° classificata, con il ribasso originariamente offerto da quest'ultima in sede di gara, in applicazione del 2° co. dell'art. 140 del D.Lgs n. 152/08 e precisamente con un ribasso del 13,205% sull'importo dei lavori.

Con nota del 4.02.2011 n. 247, l'Ente Fiera puntualizzava a questa AVCP, la correttezza del proprio operato, evidenziando che tale soluzione, anche se comportava una maggiore spesa rispetto all'importo contrattuale precedente oltre agli oneri di sicurezza, trovava la sua ragion d'essere nella applicazione dell'art. 253 del Codice degli appalti che statuisce espressamente che " le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure ed ai contratti i cui bandi siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, pertanto la modifica all'art. 140 del codice con D.Lgs n. 152/08 riguarda i contratti o i bandi pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del suddetto decreto D.Lgs" . Inoltre a conforto del suo buon operato specificava che "se avesse dovuto annullare la gara e ripetere la gara, con l'aggiornamento dei prezzi attuali avrebbe di certo superato la somma stanziata ribadendo altresì, che le migliorie qualitative apportate dalla seconda classificata hanno ottenuto un punteggio all'epoca di 45 punti rispetto ai 25 punti della prima aggiudicataria . Pertanto procedendo con la seconda, la SA ne avrebbe guadagnato in prestazioni aggiuntive".

A tal riguardo si rileva che tale soluzione comporta una maggiore spesa di €. 1.140.000,00 rispetto all'importo contrattuale precedente oltre agli oneri di sicurezza.

Dall’esame inoltre della numerosa documentazione presente agli atti, è emerso che risultano ancora pendenti due giudizi amministrativi oltre a quello civile presso il Tribunale ordinario di Foggia sopra citato, e precisamente il primo presso il Consiglio di Stato tra la SA e l'impresa mandante e il terzo presentato dall'impresa mandataria "Imprese associate di Foggia", presso il TAR di Foggia.

In particolare, il primo, è stato presentato dall'impresa mandataria presso il Consiglio di Stato avversa l'Ordinanza n. 882/2010 del TAR di Foggia con la quale è stata respinta la richiesta di revoca della delibera dell'Ente fiera del 26.07.2010 n. 304 di aggiudicazione dei lavori alla seconda classificata, Silvia S.p.A., e la seconda presentata dall'impresa mandante presso lo stesso TAR di Foggia, per la richiesta di revoca della predetta delibera.

 

Considerato in diritto

Con riferimento ai contenuti dell'esposto pervenuto relativo alle modalità di affidamento dei lavori alla seconda classificata, deve rilevarsi che l'aspetto principale della problematica verte su quale normativa deve essere utilizzata per l'assegnazione dei lavori alla seconda classificata, a seguito della risoluzione del contratto con l'impresa prima aggiudicataria; e tal proposito è opportuno chiarire se la norma da applicare è quella vigente all'epoca del bando o quella attualmente in vigore al momento dell'affidamento alla seconda classificata.

Nel merito, già in un precedente caso analogo, la cui unica differenza dal presente caso è che la gara d'appalto si è svolta prima della pubblicazione del Codice dei Contratti e quindi con le norme previste dalla legge quadro sui Lavori Pubblici (legge n. 109/94), invece che dopo, l'Autorità ha espresso il proprio parere con l'appunto n. 33/09 formulato dall'UAG, affermando che la procedura di interpello in base alla quale si procede allo scorrimento del successivo aggiudicatario nella graduatoria ai sensi dell'art. 140 del Codice, costituisce un vero e proprio atto a se stante e quindi qualora la SA opti per questa procedura si perviene alla formulazione di un nuovo provvedimento in quanto si pone in essere un nuovo affidamento diverso da quello originario; tale azione trova riscontro nel principio giuridico del tempus regit actum e ne consegue che la normativa di riferimento nel caso di specie è quella all'art. 140 del Codice, nella versione modificata dal terzo decreto correttivo, trattandosi di (nuovo) affidamento successivo all'entrata in vigore del D.Lgs. n. 152/2008 "e tenuto conto del fatto che le nuove disposizioni rispecchiano indicazioni provenienti dall'ordinamento comunitario".

Inoltre, si deve tenere conto che "né si perviene ad opposte conclusioni ove il concorrente classificato secondo in graduatoria invochi - ai fini dell'applicazione dell'assetto normativo previgente al D.Lgs. 152/2008 - la tutela del legittimo affidamento in relazione alle condizioni offerte dal medesimo in sede di gara. Invero, tale operatore economico da un lato non è titolare di una situazione giuridica definita in ordine agli aspetti della vicenda contrattuale, dall' altro, lo scorrimento contemplato nel suddetto art. 140 del Codice costituisce un'ipotesi meramente eventuale, lasciata alla libera determinazione della stazione appaltante, .... sicché detto "legittimo affidamento" non può essere invocato in relazione a circostanze probabilistiche ed eventuali.

D'altra parte sembra essere questo il punto di vista adottato dalla Commissione Europea nella procedura di infrazione n. 2007/2309, nella quale la precedente versione dell'art. 140 del Codice - che prevedeva, come già l'art. 10, comma-ter della Legge n. 109/1994, che l'affidamento avvenisse alle condizioni economiche proposte in sede di offerta dal soggetto interpellato - è stata censurata proprio perché avrebbe consentito "l'attribuzione di un nuovo appalto mediante una procedura negoziata senza previa messa in concorrenza" in un caso diverso da quelli contemplati dalla direttiva 2004/18/CE."
In tal senso, anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, nelle gare di appalto, ha cosi individuato che nel prosieguo dell'iter procedimentale, il procedimento amministrativo è regolato dal principio "tempus regit actum" e ciò comporta che la legittimità di un provvedimento va valutata in relazione alle norme vigenti al tempo in cui lo stesso viene adottato e quindi, nelle gare pubbliche, dalla fase delle offerte alla fase decisoria e conclusiva aggiudicazione nella fattispecie in seguito alla risoluzione contrattuale ed all'affidamento alla seconda aggiudicataria (Cons. Stato, Sez IV, 12 marzo 2009, n. 1458).
Pertanto, sulla base delle succitate considerazioni, il procedimento relativo all'affidamento dei lavori alla seconda classificata, deve essere considerato del tutto autonomo poiché segue la risoluzione del contratto originario per grave inadempimento dell'impresa, ai sensi delle disposizioni sancite dall'art. 140 del D.Lgs 163/06, e di conseguenza il provvedimento de quo relativo alla scorrimento della graduatoria e relativa aggiudicazione deve essere attuato applicando la norma vigente al momento della risoluzione del contratto. Per questo motivo, nel caso di specie va applicata la modifica normativa introdotta con il d.lgs 152/08, che impone al nuovo aggiudicatario di subentrare nel contratto alle medesime condizioni proposte dall'aggiudicatario originario.

A tal riguardo, non sembrano sufficienti le motivazioni adotte dal RUP a giustificazione  del ricorso alla seconda aggiudicataria con il ribasso d'asta presentato in sede di offerta e precisamente per le difficoltà che emergerebbero affidando alla seconda classificata le opere proposte dall'impresa prima aggiudicataria, essendo l'aggiudicazione effettuata secondo l'offerta economicamente più vantaggiosa. Infatti la normativa non fa alcun riferimento tra gare aggiudicate secondo il criterio del massimo ribasso e quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa e poiché ci troviamo di fronte alla applicazione di una fonte di natura primaria nazionale, la sua efficacia non è derogabile dalla lex specialis del bando di gara, tenuto conto che l'offerta presentata dall'impresa prima aggiudicataria è stata approvata e validata dalla stazione appaltante e quindi, immediatamente eseguibile.

Pertanto, proprio in applicazione del principio del tempus regit actum, lo scorrimento della graduatoria deve essere effettuata proponendo alla costituenda ATI, seconda classificata, il completamento dei lavori previsti nel contratto originario, alle stesse condizioni offerte dalla prima aggiudicataria e qualora questa non accettasse, procedere secondo le stesse modalità fino allo scorrimento della 5° aggiudicataria.

Peraltro, poiché i lavori erano stati iniziati con la proposta economica presentata dalla prima e per la quale a suo tempo la Commissione aveva valutato come l'offerta economicamente più vantaggiosa, a fronte di un notevole risparmio e trattandosi di un completamento delle opere già iniziate, si devono chiedere le stesse prestazioni con lo stesso prezzo di aggiudicazione della prima aggiudicataria, avendo la stazione appaltante riconosciuto valide e quindi fattibili.

Per quanto riguarda il subappalto non autorizzato, nel merito l'AVCP, si è già espressa con delibera dell'AVCP n. 62 del 2005, affermando che "si ritiene che il Direttore dei lavori, qualora rilevi, seppur incidentalmente, l'esistenza di subappalti non autorizzati (reato perseguibile penalmente ai sensi dell'art. 21 della L. 646/82), è tenuto a segnalare il fatto, sia al proprio superiore gerarchico, sia direttamente all'autorità giudiziaria. Quest'ultima segnalazione diviene obbligatoria se al direttore dei lavori si riconosce la qualifica di 'pubblico ufficiale", tesi che trova riscontro in giurisprudenza."
A tal riguardo si osserva, la mancata segnalazione all'Autorità da parte della SA della violazione alle norme di sicurezza per la presenza in cantiere di personale non autorizzato, come accertato dalla D.L., quale Coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, come da allegato B) alla Determina dell'Autorità n. I del 2 marzo 2005, così sostituita dal successivo Comunicato del Presidente dell'AVCP del 29 Luglio 2010.

Infine, si rileva che la stazione appaltante non ha ancora comunicato, ai sensi dell'art. 27, co.2 lett. p e t) del DPR 25 gennaio 2000 n. 34, all'Autorità l'avvenuta risoluzione contrattuale per grave inadempimento della prima aggiudicataria, come da all'allegato B della predetta Determinazione n. 1/2005 e successivo Comunicato del Presidente dell'AVCP del 29 Luglio 2010, per l'iscrizione nel Casellario Informatico. Tale procedura trova riscontro dal fatto che il Casellario costituisce di fatto una fonte ufficiale in cui le singole stazioni appaltanti possono e devono attingere le notizie necessarie per verificare se un'impresa sia in condizione di poter legittimamente contrarre con la pubblica amministrazione.
In base a quanto sopra valutato,

Il Consiglio

approva la presente deliberazione, avendo rilevato le seguenti irregolarità:

per la stazione appaltante:

  • che l'affidamento dei restanti lavori alla seconda classificata deve contenere le stesse condizioni proposte dalla prima impresa aggiudicataria e quindi un ribasso d'asta del 27,389%;
  • che in base a quanto previsto nella Determina dell'Autorità n. I del 2 marzo 2005, come sostituita dal successivo Comunicato del Presidente dell'AVCP del 29 Luglio 2010, in caso di violazione alle norme di sicurezza e di risoluzione del contratto di appalto per grave inadempimento stipulato con un impresa, deve essere data comunicazione all'AVCP ai fini del suo inserimento nel Casellario delle imprese;

per il Direttore dei Lavori :

  • che per il subappalto non autorizzato, la norma vigente sancisce che in tal caso il DL, oltre alla segnalazione al RUP, ha l'obbligo di informare l'Autorità giudiziaria.

dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori affinché comunichi:

  • all'Ufficio per il Casellario Informatico (VERI) l'avvenuta risoluzione del contratto per l'avvio del procedimento per l'iscrizione nel Casellario Informatico, pur in assenza di specifica segnalazione da parte della stazione appaltante;
  • alla stazione appaltante, affinché faccia conoscere le procedure che intende adottare per l'affidamento del completamento dei lavori in oggetto;
  • all'esponente.

Il Consigliere: Giuseppe Borgia 

Il Presidente: Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 5 aprile 2011

Il Segretario: Maria Esposito