Deliberazione n.44  del 20 aprile 2011

 

Il Consiglio

Visto il D.Lgs. 163/06 ss.mm.ii.;

Visto il Regolamento sull’attività di vigilanza pubblicato sulla G.U. n.80 del 6.04.2009;

Visto l’appunto dell’Ufficio VILA5 del 02.02.2011;

Visto l’appunto dell’Ufficio VILA5 del 16.02.2011;

Visto l’appunto dell’Ufficio VILA5 del 18.03.2011.

 

Rif.: Fasc. n. 1350/2010
Oggetto: Realizzazione e gestione di una residenza per anziani e appartamenti protetti - Comune di Verdello.

 

Premesso

La presente deliberazione scaturisce dall’esposto dei consiglieri comunali Agostinelli, Bonaldi, Canova, Limonta e Mossali, acquisito al Protocollo di questa Autorità al n. 75189/VILA del 22.10.2010, vertente sulla presunta illegittimità della procedura di project financing volta alla scelta del promotore per la realizzazione e gestione di una Residenza Sanitaria Assistenziale (di seguito RSA), da edificare su di un terrento di proprietà del comune concesso in diritto di superficie.

Con l’esposto si denunciava il possibile danno per il comune nonché la sottrazione al mercato degli appalti di un opera del valore di circa 10 Mln di euro, mentre il valore della gestione trentennale della stessa ammonterebbe, sempre secondo stime dell’esponente, a 120 Mln di euro.

Con lo stesso gli esponenti rappresentavano che in data 25.06.2010 la Società Sicura S.r.l., definendosi "promotore", depositava presso il comune di Verdello un atto intitolato "proposta di realizzazione e gestione di una residenza per anziani e appartamenti protetti", avente ad oggetto una RSA di circa 100 posti letto ed eventuali "appartamenti protetti" su di un terreno comunale da concedersi, a titolo gratuito, in diritto di superficie per 99 anni.

La proposta prevedeva il trasferimento della piena proprietà della RSA al comune di Verdello alla scadenza del diritto di superficie, salva l’opzione del concessionario di acquistare la piena proprietà alla scadenza dei primi venti anni della concessione.

Tale proposta inoltre contemplava la cessione della piena proprietà dell’area su cui realizzare gli "appartamenti protetti" a fronte della permuta di due appartamenti stessi.

Con l’esposto si evidenziava altresì che la proposta prevedeva l’esenzione totale dal pagamento degli oneri di urbanizzazione e dall’ICI, offrendo in contropartita al comune di Verdello 15 posti letto ad una tariffa agevolata rivalutabile, pari ad € 60/giorno, nonché l’acquisto della piena proprieta della struttura alla scadenza dei 99 anni, fatta salva l’opzione d’acquisto.

La Direzione Generale Vigilanza Lavori, ha ritenuto, con disposizione del 08.11.2010, prot. n. 80858/10/VILADG, di avviare l’istruttoria ai sensi dell’art. 2, comma 7, e art. 4 del "Regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi di competenza dell’Autorità".

Conseguentemente l’Ufficio comunicava con nota del 15.11.2010, prot. nr. 83540, l’avvio del procedimento istruttorio al comune di Verdello, richiedendo la documentazione utile per chiarire la procedura nonché: la delibera di approvazione ed elenchi delle opere ex art. 128 del D.Lgs. 163/06, con annesso bilancio; valutazioni strumentali di cui al comma 2, dell’art. 128; offerta del proponente/promotore con relativi allegati; avviso di progetto di finanza e relativa pubblicazione; relazione generale di progetto a base di gara e quadro economico dell’investimento; valutazione di fattibilità e interesse pubblico della proposta del proponente/promotore; relazione del R.P. che chiarisca l’iter procedurale in tutte le sue fasi, avendo cura di esplicitare la verifica dei requisiti del proponente ex art. 98 e 99 del d.P.R. 554/99, il rispetto dei termini di cui agli artt. 66, 122 e 70 del D.Lgs. 163/06.

Il comune di Verdello con nota del 08.12.2010, prot. 12689, assunta al protocollo dell’Autorità in data 22.12.2010 con nr. 96847, riscontrava parzialmente la richiesta istruttoria inviando una serie di documenti senza fornire la relazione volta a chiarire l’iter procedurale  nonché la verifica dei requisiti del proponente ex art. 98 e 99 del d.P.R. 554/99 ovvero il rispetto dei termini di cui agli artt. 66, 122 e 70 del D.Lgs. 163/06, così come richiesto con la nota istruttoria, bensì limitandosi a controdedurre nei termini che seguono: "la procedura amministrativa …è avvenuta nel rigoroso rispetto della disciplina tratteggiata dal codice degli appalti… i soggetti che hanno presentato la comunicazione (ndr esposto) avendo amministrato il Comune prima dell’avvento della nuova amministrazione non sembra che abbiano avviato l’iter per la realizzazione della RSA nel rispetto delle norme vigenti e ciò perché la sottoscrizione della originaria convenzione e il rilascio del permesso di costruire sono avvenuti in assenza del Piano attuatuivo previsto dall’art. 15 delle N.T.A. del PGT. Inoltre non sembra che… abbiano, nell’assegnazione dell’area in diritto di superficie alla Fondazione Brolis Gavazzi, agito nel rispetto delle norme sull’evidenza pubblica e ciò perchè l’assegnazione dell’area è avvenuto in modo diretto…"

Circa l’omissione citata si è proceduto, previo sollecito, ad attivare il competente Ufficio sanzioni.

A riscontro della nota di sollecito predetta, il comune di Verdello forniva una propria valutazione della convenienza dell’operazione di PF nei termini che seguono.

L’impegno economico dell’amministrazione ammonta ad € 782.460,00, pari al valore dell’area posta in cessione in diritto di superficie/proprietà (mq 8100 x € 96,60); quest’ultimo fattore risulta dalla tabella dei valori delle aree edificabili destinate a standard qualitativi di cui al PGT.

A tale impegno, secondo quanto riportato dal R.P. si contrappone il beneficio economico di € 1.927.458,00, quale risultante dei seguenti fattori:

1) € 284.958, pari al valore di mercato dei due alloggi protetti acquisiti in permuta dal comune;

2) € 1.642.500, pari al risparmio di € 82.125 all’anno, nei primi venti anni, derivante dalle tariffe agevolate dei 15 posti letto riservati ai residenti del comune.

A tali fattori deve sommarsi, secondo la S.A., anche il risparmio di 2 Mln di euro risultante dall’azzeramento dell’impegno di spesa assunto in precedenza nei confronti della Fondazione Brolis Giavazzi.

La dimostrazione della vantaggiosità dell’operazione di PF è dimostrata, sempre secondo l’amministrazione comunale, dal fatto che non sono state presentate offerte migliorative.

A tali argomentazioni vanno associate, secondo il comune, le valutazioni di carattere amministrativo (rectius: politiche), quali: mantenere sul territorio una casa di riposo per anziani che attualmente conta 60 degenti; evitare il licenziamento dei 40 dipendenti impiegati attualmente nella casa di riposo della Fondazione Brolis Giavazzi, che dovrebbe essere chiusa per inadeguatezza della struttura entro fine anno.
Con tale nota il comune di Verdello avanzava inoltre istanza di audizione.

In accoglimento a tale istanza si è svolta in data 03.03.2011 l’audizione presso gli uffici, da cui è emerso che:

  • il progetto della Sicura Srl (proponente) è un progetto distinto da quello commissionato dalla Fondazione Brolis Giavazzi ed in atti all’ufficio tecnico del comune, poiché trattasi di elaborati strutturalmente ed architettonicamente diversi;
  • non vi sono collegamenti di natura commerciale/contrattuale ovvero societario tra la Fondazione Brolis Giavazzi (attuale gestore della RSA) e la Sicura Srl, per quanto di conoscenza del RP e per effetto delle risultanze camerali;
  • il valore di € 96,60 al mq dell’area ceduta è stato desunto dalla tabella dei valori per il calcolo del contributo ICI, poichè agli atti del Comune è l’unico riferimento certo per individuare il prezzo dell’area in mancanza di una perizia di stima del terreno;
  • allo stato dell’arte il Comune è in attesa che la ditta Sicura Srl presenti il piano attuativo preliminare all’intervento edilizio, così come previsto dal PGT.

Successivamente il comune di Verdello ha fatto pervenire, come richiesto in audizione, il quadro economico dei lavori della RSA che ammontano, secondo stima della ditta aggiudicataria, in oltre 9 mln di euro, nonché la documentazione della Regione Lombardia che proroga al 31.12.2011 il termine per la chiusura della RSA attualmente operante (gestita dalla Fondazione Brolis Giavazzi) e non in linea con i nuovi parametri normativi.

Considerazioni in fatto

Con delibera consiliare n. 25 del 30.11.2007 il comune di Verdello approvava un Piano Integrato d’Intervento (di seguito PII) con relativa convenzione urbanistica.

Tale convenzione prevedeva che la società lottizzatrice versasse, a titolo di standard qualitativo, la somma di 2,2 Mln di euro da destinarsi, come da deliberazione giuntale n. 129/2008, alla realizzazione di una RSA su di un terreno di proprietà comunale da concedere in diritto di superficie alla Fondazione Brolis Giavazzi Onlus di Verdello, di cui € 260.000 per la relativa progettazione. Si evidenzia come l’individuazione della predetta Fondazione risulta, agli atti, essere intervenuta senza alcuna procedura di evidenza pubblica.

Successivamente alla stipula della convenzione, progettazione espletata e permesso di costruire rilasciato, la Fondazione Brolis Giavazzi, con nota del 07.05.2010, manifestava l’intento di non procedere alla realizzazione della RSA e di retrocedere dalla convenzione superficiaria del 27.05.2009; la risoluzione contrattuale è stata accettata senza eccezione alcuna dal comune con delibera consiliare nr. 19 del 07.06.2010.

In data 25.06.2010 perveniva al comune di Verdello la proposta, corredata di progetto preliminare, della Sicura S.r.l. nei termini delineati nell’esposto.

Conseguentemente il comune di Verdello, con delibera comunale del 23.07.2010 nr. 23 procedeva a dichiarare di pubblico interesse il progetto preliminare presentato dalla proponente ai sensi dell’art. 153, comma 19, del D.lgs. 163/06, riconoscendo alla stessa la qualifica di "promotore", attribuendogli il diritto di prelazione, nonchè a dare mandato al Responsabile del settore di bandire una gara per l’affidamento della concessione.

Nelle premesse di tale delibera il comune dava atto della intervenuta risoluzione della convenzione di concessione stipulata con la Fondazione Brolis Giavazzi per la realizzazione della RSA di 80 posti letto, manifestando altresì acquiescenza alla perdita di € 260.000 (costo di progettazione) subita dal comune a seguito dell’abbandono del progetto originario.

Con delibera n. 30 del 06.08.2010 l’amministrazione comunale procedeva ad approvare la convenzione della concessione alle condizioni proposte dalla Sicura Srl, come sopra indicate.

Conseguentemente il responsabile del settore con determinazione n. 363 del 12.08.2010 procedeva ad approvare e  pubblicare il bando di gara, a procedura aperta, per la selezione del soggetto a cui concedere, in diritto di superficie/proprietà, un’area per la realizzazione e gestione di una RSA e strutture di pubblico interesse ai sensi del D.Lgs. 163/06.

L’avviso, pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 20.08.2010 e recante la data del 17.09.2010 quale termine di scadenza per la presentazione delle offerte, manca degli elementi essenziali, in particolare, l’importo dei lavori e la tipologia delle commesse.

Dai verbali di gara si evince che i concorrenti alla gara indetta per la scelta delle due migliori offerte da confrontare con il promotore, non hanno presentato l’offerta economica e, pertanto, l’aggiudicazione è ricaduta a mente dell’art. 1, comma 7, dell’avviso di selezione, in favore della Sicura S.r.l. (proponente/promotore).

Dagli atti emerge altresì che l’opera non è stata inserita nel programma delle opere pubbliche di cui all’art. 128 del D.Lgs. 163/06.

Considerazioni in diritto

Confermando quanto già deliberato in casi analoghi dal Consiglio dell’Autorità con le Deliberazioni n. 30 del 17/02/2004, n. 400 del 29/11/2001 e n. 249 del 20/06/2001, gli elementi sopra esposti inducono a ritenere che l’opera di che trattasi (RSA) possa rientrare nella nozione di opera pubblica con l’obbligo di applicare le normative che regolano il settore.

Ciò peraltro è confermato dalla scelta dell’amministrazione comunale che nella delibera 23/2010 ha classificato la proposta della Sicura S.r.l. ai sensi dell’art. 153, comma 19, del D.lgs. 163/06, dando altresì mandato al responsabile di settore di procedere mediante gara pubblica per la scelta del concessionario ai sensi del D.Lgs. 163/06.

Come già accennato con la nota istruttoria del 15.11.2010 l’operato della S.A. non è, alla luce delle linee guida di cui alla Determina AVCP n. 1/2009, conforme alla normativa di riferimento.

Infatti l’art. 153, comma 19, D.Lgs. 163/06, prevede la possibilità per i soggetti privati di presentare all'amministrazione in qualsiasi momento, anche al di fuori della fase di programmazione, proposte consistenti in uno studio di fattibilità per la realizzazione e la gestione di opere in concessione.

Pertanto laddove l'amministrazione, procedendo obbligatoriamente alla valutazione nel termine di sei mesi dal ricevimento della proposta, reputi l'opera di interesse pubblico, la inserisce nel programma ed avvia la procedura di gara secondo le modalità di cui al medesimo articolo; preferibilmente ex comma 15 (cfr. Determina AVCP n. 1/09).

A tal fine giova evidenziare che quest’ultimo inciso serve espressamente ad individuare il promotore  a valle di una procedura ad evidenza pubblica, mediante la pubblicazione di un avviso, e solo all’esito comparativo delle proposte eventualmente pervenute individuare quella di pubblico interesse.

Inoltre, va evidenziato che il recepimento dello studio di fattibilità da parte del comune non determina a favore del proponente alcun diritto a compensi ovvero all’affidamento della realizzazione o gestione dell’opera.

Pertanto nel caso di specie, sia il riconosciuto diritto di prelazione, che il rimborso in caso di mancata aggiudicazione, sono da ritenersi illegittimi.
Inoltre, la mancata pubblicazione del bando nella GUCE nonchè il termine di presentazione delle offerte nel caso in esame (28 + 36 giorni per l’offerta economica) determina una aperta violazione degli art. 66, 70 e 153 del D.Lgs. 163/06 nonché, in concreto, una restrizione della concorrenza.

Infatti, occorre tenere a mente che per presentare una proposta seria e rispettosa di tutti gli elementi contenutistici prescritti dal citato articolo 153, il promotore necessita di un congruo lasso di tempo, anche per effettuare preventive intese complesse, che, ove non precedentemente concordate, possono comportare tempi non brevi.

Sotto altro aspetto va evidenziata la mancata indicazione ai sensi del comma 4, dell’art. 128, del codice dei contratti del bene immobile ceduto, sia in diritto di superficie che in proprietà, negli atti programmatici di cui allo stesso art. 128; indicazione che costituisce la condizione necessaria per l’applicabilità della cessione sostitutiva di beni in luogo del corrispettivo ex art. 143, comma 5, del D.Lgs. 163/06.

Infatti, tale condizione assolve, oltre alle funzioni "istituzionali" previste per legge, alla funzione necessaria di "stima" del bene, aspetto questo che appare imprescindibile in un’operazione in cui il valore dell’area in relazione agli immobili costruendi costituisce buona parte del  corrispettivo dell’opera "appaltata" e che potrebbero realizzare un effettivo valore di mercato superiore a quanto previsto a titolo di corrispettivo, con conseguente arricchimento ingiustificato "dell’appaltatore" (cfr. Deliberazione AVCP n. 19 del 22/05/2008).

Dagli atti emerge inoltre che l’avviso indicativo, in violazione dell’art. 144 e 153 del d.lgs. 163/06, è privo degli elementi essenziali, segnatamente: dell’importo dei lavori; della tipologia delle commesse; dell’indicazione del Piano economico e finanziario.

Elementi questi che denotano un totale violazione del principio di legalità, ex art. 1 della L. 241/90, e dei modelli giuridici tipizzati della concessione di costruzione e gestione ovvero del project financing ex artt. 2, 32, 53, comma 1, 143 e 153 del D.Lgs. 163/06.

A tal fine merita evidenziare come la ricostruzione della S.A., sia in termini economici che amministrativi, non appare idonea a soddisfare quelle incombenze regolatorie previste nell’art. 153 del codice, che impone all’offerente di presentare il PEF e alla P.A. di valutare, caso per caso, il perseguimento dell’equilibrio economico finanziario, la qualità dei servizi resi all’utenza ed il valore immobiliare dell’opera al suo valore funzionale; tali elementi, come detto, sono mancanti.

Infatti, la ricostruzione del R.P. appare parziale e carente, se solo si considera che nella valutazione del ritorno economico la S.A. prende a riferimento una somma (€ 1.642.500) quale ritorno economico dato dal risparmio per la tariffa agevolata applicata a 15 posti letto per i primi 20 anni, come se l’onere sia in capo al comune stesso. A tal fine giova evidenziare che in caso contrario si verserebbe in un mancato introito per il concessionario da valutare nell’equilibrio del PEF e non di un beneficio/corrispettivo per la S.A.

Peraltro non si comprende se tale sconto sia applicabile anche nel caso in cui il concessionario opti per l’acquisto della proprietà dell’area.

Inoltre il valore odierno dell’area concessa (€ 782.460), equiparando i valori della cessione,  sia in proprietà, che in diritto di superficie, scaturisce dall’applicazione di un parametro non pertinente (€ 96,60 mq, valore indicato per le aree edificabili residenziali ai fini del contributo ICI); anche tale valore per la parte concessa in superficie non è attualizzato.

La violazione della normativa di settore degli appalti pubblici si evidenzia ancor di più nell’affidamento diretto, operato dal comune di Verdello nel corso del 2007/2008, alla Fondazione Brolis Giavazzi implicante, oltre la concessione gratuita del diritto di superficie per 99 anni dell’area su cui eseguire l’opera, anche un contributo pari ad € 2,2 Mln per la realizzazione della originaria RSA di 80 posti letto (cfr. delibere giuntali nn. 86 del 20.05.2009, 128 del 08.10.2008 e 143 del 29.10.2008).

La sorte di tale affidamento, inoltre, ha determinato una spesa di € 260.000, per la progettazione della originaria RSA, totalmente a carico del comune (cfr. delibera consiliare nr. 19 del 07.06.2010, delibera n. 23 del 07.07.2010, punto b) del dispositivo e delibera nr. 30 del 06.08.2010 nonchè nota Comune Verdello n. 42689 del 08.12.210) a cui vanno a sommarsi le spese amministrative dei relativi contratti (convenzione concessoria, convenzione superficiaria, retrocessione diritto superficie).

Invero non appare giustificato come la risoluzione delle convenzioni, approvate con la delibera consiliare n. 19 del 07.06.2010, non abbia determinato, nonostante l’impegno contrattuale alla realizzazione della RSA (cfr. art. 3 della convenzione approvata con delibera consiliare n. 86 del 20.05.2010), alcun onere in capo alla Fondazione stessa.
Tutto ciò premesso e considerato,

Il Consiglio

1) approva la presente deliberazione nei termini di cui sopra;

2) rileva, per quanto sopra, l’illegittimità dell’operato del comune di Verdello laddove ha affidato in via diretta la realizzazione di una Residenza Sanitaria Assistenziale alla Fondazione Brolis Giavazzi Onlus di Verdello;

3) rileva la non conformità della procedura di finanza di progetto per la realizzazione della Residenza Sanitaria Assistenziale di cui sopra, avviata dal comune di Verdello su proposta della Sicura Srl,  alla norma di cui all’art. 153 del D.Lgs. 163/06 e alle linee guida dell’Autorità, di cui alla Determinazione n. 1/2009;

4) invita il comune di Verdello a riesaminare in autotutela l’affidamento alla Sicura Srl, alla stregua delle indicazioni di cui in motivazione avendo riguardo di valutare adeguatamente se sussista o meno, in relazione allo specifico vizio riscontrato, un interesse alla conservazione degli atti compiuti prevalente su quello all'annullamento degli stessi atti, segnalando, nel termine di trenta giorni, gli esiti motivati della verifica alla Direzione Vigilanza Lavori nonché ad informare se, per l’effetto, dovessero sorgere contenziosi con gli operatori economici;

5) segnala la fattispecie alla Procura regionale della Corte dei Conti competente, al fine di individuare per quanto in narrativa eventuali profili di danno erariale.

 Il Consigliere Relatore Sergio Santoro 

Il Presidente Giuseppe Brienza

 

 

Depositato presso la Segreteria il: 10 maggio 2011

Il Segretario: Maria Esposito