Deliberazione n. 38 Adunanza del 9 marzo 2011

 

Rif: VISF/GE/10/79343
Oggetto: Servizi di studio e consulenza
Stazione appaltante: A.M.I.U. Genova S.p.A.
Esponente: un concorrente
Riferimenti normativi: artt. 34 e 125 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;
Vista la relazione della Direzione generale vigilanza servizi e forniture,

Considerato in fatto

In data 4 novembre 2010 è pervenuta una segnalazione da parte di un concorrente, in merito al divieto di partecipazione ai RTI all’Indagine di mercato indetta dall’A.M.I.U. Genova S.p.A. “per l’individuazione di cinque soggetti idonei da invitare ad una procedura per l’affidamento in economia di servizi di consulenza” per un importo di 190 mila euro.

Considerata la rilevanza della questione, in data 12 novembre 2010, è stata inviata all’A.M.I.U. una nota contenente la comunicazione di avvio istruttoria e nella quale si richiedevano le ragioni per una tale previsione.

Nella risposta pervenuta in data 9 dicembre 2010, l’A.M.I.U. ha sostenuto, innanzitutto, che per gli acquisti in economia “l’art. 125 del d.lgs. 163/2006 w s.m.i. non prescrive espressamente che debbano ammettersi alle procedure per i cottimi anche i raggruppamenti temporanei di imprese”.

I RTI sarebbero previsti per gli “appalti” per permettere agli operatori economici di partecipare a gare per le quali non hanno sufficiente capacità economico-finanziaria e tecnica; nel caso di specie i requisiti di partecipazione sarebbero modesti, per cui non si potrebbe invocare tale ragione. Infatti, sostiene l’A.M.I.U. “il servizio richiesto richiede, per sua natura, in capo ai concorrenti, una dimestichezza con imprese e processi industriali e, dunque, con lo studio e l’analisi di dinamiche di mercato di un certo livello, nelle quali il raggiungimento dei modesti requisiti minimi di ammissione (…) risulta alquanto agevole”.

L’ammissione di RTI, infine, “avrebbe concretamente potuto frustare la ragione stessa dell’incarico e la funzione dell’elaborato richiesto all’affidatario”, considerato, ad esempio, che la determinazione del valore di A.M.I.U. in vista di una possibile privatizzazione potrebbe non essere ritenuta credibile se effettuata da un piccolo operatore.

 

Ritenuto in diritto

In via preliminare, non può essere accolta l’osservazione di A.M.I.U. secondo cui i RTI non sono espressamente previsti nel Codice dei contratti per gli affidamenti sottosoglia. L’art. 121, comma 1, prevede che “ai contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, si applicano oltre alle disposizioni della Parte I, della Parte IV e della Parte V, anche le disposizioni della Patte II, in quanto non derogate dalle norme del presente Titolo”. Tra le disposizioni della Parte II del D.Lgs. n. 163/06 rientra anche l’art. 34, che prevede espressamente che siano ammessi a partecipare anche i RTI. Pertanto, tali operatori economici sono espressamente previsti dal Codice anche per gli appalti sottosoglia.

Scostamenti rispetto a quanto stabilito dalle normativa nazionale e comunitaria possono aversi, secondo la giurisprudenza costante della Corte di Giustizia CE, a condizione che siano soddisfatte quattro condizioni: “le predette restrizioni devono essere giustificate da ragioni imperative di interesse generale, devono essere idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento del medesimo. In ogni caso, devono applicarsi in modo non discriminatorio”1 .

L’A.M.I.U. ha giustificato il divieto di partecipazione in RTI alla gara con la necessità di avere un referente affidabile; ciò non si verificherebbe nel caso di imprese che non raggiungono nemmeno soglie minime di fatturato. Non entrando nel merito della validità di una giustificazione quale quella proposta da A.M.I.U. si osserva che il capitolato speciale prevede che il team di lavoro debba essere composto da almeno 5 risorse con determinate caratteristiche professionali, mentre nel disciplinare di gara viene prevista l’attribuzione di 25 punti (su 100) per i curricula dei componenti del team. È evidente, quindi, che la scelta di partecipare in RTI si potrebbe anche giustificare con la volontà del concorrente di offrire all’A.M.I.U. un team particolarmente qualificato, con un evidente effetto pro-concorrenziale.

Per altro verso, la giustificazione basata sull’affidabilità dei concorrenti partecipanti alla gara appare smentita anche da quanto previsto nel disciplinare di gara, laddove viene indicato che “non è ammessa la partecipazione in raggruppamento temporaneo di imprese o consorzi assimilabili, neppure da parte dei concorrenti invitati”. È evidente che questi ultimi sono stati già considerati affidabili dalla stazione appaltante e la ricerca di un’altra impresa, ovviamente distinta da quelle invitate alla gara e in possesso di requisiti idonei, con cui associarsi sarebbe esclusivamente volta a migliorare la qualità dell’offerta e non a raggiungere i requisiti minimi di partecipazione.

Sulla base delle considerazioni che precedono non sembrano rilevarsi le condizioni che permettono di discostarsi da quanto previsto dalla normativa, nazionale e comunitaria, che inserisce i RTI tra gli operatori economici che possono partecipare agli appalti pubblici.
In base a quanto sopra considerato,

 

Il Consiglio

  • rileva che l’aver ingiustificatamente escluso dalla gara i raggruppamenti temporanei di concorrenti non sia conforme con le disposizioni contenute nel D. Lgs. n. 163/2006, comportando una violazione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture perché comunichi la presente deliberazione all’A.M.I.U. Genova S.p.A. e al Segnalante e affinché disponga la pubblicazione della delibera sul sito internet dell'Autorità.

 

Il Presidente Giuseppe Brienza

Il Consigliere Relatore Alessandro Botto

 

 

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 5 aprile 2011  

Il Segretario: Maria Esposito

 


1 Conclusioni dell’Avvocato Generale Christine Stix-Hackl presentate il 14 settembre 2006, Causa C-532/03. Si veda, anche, la Sentenza della Corte di Giustizia CE 27 ottobre 2005, causa C-158/03.