Parere n. 67 del 7 aprile 2011

 

 

PREC 301/10/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa [omissis] – Lavori di consolidamento zona in frana presso il sito della scuola elementare – Importo a base d’asta € 452.000,00 – S.A.: Comune di [omissis].

 

Il Consiglio

 

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 7 dicembre 2010 è pervenuta l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’impresa [omissis] ha chiesto una pronuncia di questa Autorità in merito alla legittimità dell’esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento dei lavori in oggetto, disposta nei propri confronti dal Comune di [omissis] per i seguenti motivi: – non validità del D.U.R.C. prodotto dall’impresa ausiliaria della concorrente, [omissis], in quanto rilasciato in data anteriore a novanta giorni dalla data di scadenza di presentazione delle offerte; – contrasto tra la dichiarazione sostitutiva, resa sub lett. i), “di non aver commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse” e la successiva dichiarazione sostitutiva relativa all’irrogazione nei propri confronti, con decreto penale di condanna, di una multa per reati tributari.
L’istante ha contestato sia l’uno che l’altro motivo di esclusione.
Sotto il primo profilo, l’impresa [omissis] ha evidenziato che il D.U.R.C. prodotto dall’impresa ausiliaria [omissis] è da ritenersi documento “aggiuntivo, superfluo e non valutabile”, atteso che il disciplinare di gara richiedeva espressamente, a pena di esclusione, il D.U.R.C. dell’operatore economico partecipante alla gara, ossia la sola impresa [omissis], che ha regolarmente provveduto ad inserire detto documento, in corso di validità, nell’apposita busta. Sotto il secondo profilo, l’istante ha sostenuto che non sussiste “contrasto” tra le due dichiarazioni rese, in quanto la seconda dichiarazione è da ritenersi integrativa della prima e necessaria ai sensi dell’art. 38, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, in base al quale il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione. Infatti, per la condanna in questione, irrogata ai sensi dell’art. 2, commi 2 e 3, del D.Lgs. n. 74/2000, che disciplina i reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, l’istante medesimo, non solo ha a suo tempo pagato la pena pecuniaria secondo le modalità di legge, ma ha anche beneficiato della non menzione, come si evince dal Certificato del Casellario Giudiziale (rilasciato ai sensi dell’art. 24 del D.P.R. n. 313 del 14 dicembre 2002) allegato ai documenti amministrativi di gara, dal quale risultava e risulta: NULLA.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria hanno fatto pervenire memorie e controdeduzioni, ribadendo la correttezza dell’esclusione, sotto il primo profilo, in base alle previsioni della lex specialis, ritenute applicabili anche all’impresa ausiliaria, e sotto il secondo profilo, per aver prodotto due dichiarazioni assolutamente discordanti tra di loro, non consentendo alla stazione appaltante di giudicare in maniera univoca in merito alla fondatezza delle dichiarazioni rese.

 

Ritenuto in diritto

Oggetto della richiesta di parere è la legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara, disposto nei confronti dell’impresa concorrente [omissis] sulla scorta dei due ordini di rilievi, riportati nella narrativa in fatto: – non validità del D.U.R.C. prodotto dall’impresa ausiliaria della concorrente, [omissis], in quanto rilasciato in data anteriore a novanta giorni dalla data di scadenza di presentazione delle offerte; – contrasto tra la dichiarazione sostitutiva, resa sub lett. i), “di non aver commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse” e la successiva dichiarazione sostitutiva relativa all’irrogazione nei propri confronti, con decreto penale di condanna, di una multa per reati tributari.
Sotto il primo profilo, si rende necessario rilevare che la stazione appaltante ha escluso l’impresa concorrente [omissis], che ha fatto ricorso all’avvalimento della SOA dell’impresa [omissis], ritenendo di poter applicare a quest’ultima impresa ausiliaria, che aveva prodotto il D.U.R.C. non valido, la previsione di cui al punto 3, pagina 3, del disciplinare di gara che individua, tra i documenti che devono essere contenuti, a pena di esclusione, nella busta A – Documenti Amministrativi “3) D.U.R.C. dell’operatore economico che partecipa alla gara e/o di tutti i soggetti che partecipano alla gara in altre forme di associazione e/o Consorzi”.
Ebbene, se da un lato nel testo della lex specialis l’alternativa disposta tra la congiuntiva “e” e la disgiuntiva “o” era già in grado di far sorgere dubbi in ordine alla sufficienza – a fini di ammissione – delD.U.R.C.della sola partecipante (in specie applicando la disgiuntiva “o”), per cui l’impresa concorrente [omissis], nel dubbio, ha ritenuto di dover produrre anche il D.U.R.C. dell’impresa ausiliaria [omissis], dall’altro lato appare contraria, rispetto ai tradizionali principi, l’automatica estensione della previsione in questione anche all’ipotesi di avvalimento, istituto sia funzionalmente che normativamente distinto rispetto all’associazione temporanea di imprese espressamente citata al punto 3 del disciplinare di gara, quantomeno a fini dell’esclusione dalla gara.
In proposito, assumono rilievo innanzitutto i principi generali più volte ribaditi anche da questa Autorità per cui nell’incertezza della portata precettiva delle regole di gara, specie in tema di esclusione, si deve fare applicazione del principio ermeneutico che privilegia una interpretazione più favorevole alla partecipazione tra quelle leggibili, (ex multis Cons. St., Sez. V, 25 marzo 2002, n.1695; sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3196), allo specifico fine di tutelare l’interesse dell’amministrazione al più ampio confronto concorrenziale.
Si evidenzia, inoltre, che il disciplinare di gara, sempre a pagina 3, detta altresì “Prescrizioni particolari inerenti l’istituto dell’avvalimento”, nelle quali si limita a stabilire che le imprese che vogliano partecipare alla gara utilizzando detto istituto “potranno soddisfare tale loro esigenza presentando, nel rispetto delle prescrizioni del D.P.R. n. 445/2000, la documentazione prevista dall’art. 49 e rispettando scrupolosamente le prescrizioni del medesimo articolo”, senza fare alcun cenno, nemmeno tramite mero rinvio al disciplinare di gara, alla necessità di presentare, a pena di esclusione, anche il D.U.R.C. dell’impresa ausiliaria, non previsto dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici tra i documenti che il concorrente deve allegare ai fini dell’avvalimento. Peraltro, poiché ai sensi del citato art. 49, lett. c), del D.Lgs. n. 163/2006, il concorrente deve, tra l’altro, allegare “d) una dichiarazione sottoscritta da parte dall’impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 38”, l’interesse pubblico all’effettivo assolvimento, anche da parte dell'impresa ausiliaria, degli obblighi legislativi e contrattuali nei confronti di INPS, INAIL e Cassa Edile, oggetto di attestazione da parte del DURC (documento unico di regolarità contributiva), è comunque garantito attraverso l’obbligo, imposto anche all’impresa ausiliaria, di rendere la dichiarazione sostitutiva, di cui alla lett. i) del citato art. 38, di non aver “commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali” e la conseguente possibilità di verifica, da parte della stazione appaltante, della veridicità di tale dichiarazione.
Quanto al secondo motivo di esclusione, concernente il contrasto tra la dichiarazione sostitutiva, resa dall’impresa concorrente [omissis] sub lett. i), “di non aver commesso violazioni definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse” e la successiva dichiarazione sostitutiva in cui il titolare dell’impresa medesima afferma “che nei propri confronti è stata irrogata, con decreto penale di condanna del 15/9/2005, la multa di € 1.520,00 per i reati previsti dall’art. 2, commi 2 e 3, decreto legislativo n. 74/2000…per la presente condanna ha beneficiato della non menzione”, in linea di fatto, appare pacifico che, rispetto alla generale dichiarazione negativa resa sul punto i) del disciplinare, sin dall’origine alla domanda era allegata la dichiarazione concernente l’irrogazione nei propri confronti, con decreto penale di condanna oggetto di non menzione, di una multa per reati tributari. Pertanto, in linea di diritto, a fronte della presenza di tutti gli elementi necessari per portare la stazione appaltante a debita e tempestiva conoscenza della situazione dell’istante, in tale fattispecie è ben possibile fare applicazione di alcuni tra i fondamentali principi in tema di evidenza pubblica.
In proposito, i principi generali (art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 7 e ss. della L. n. 241/1990) in tema di richiesta di chiarimenti e di garanzia del contraddittorio e della partecipazione al procedimento, al fine di perseguire l'economicità e l'efficacia dell'azione amministrativa, nel privilegiare la sostanza rispetto alla forma e l'effettività della situazioni, permettono di completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione già allegata agli atti della gara; la loro applicazione trova, però, due limiti nell'impossibilità di consentire la prova tardiva del possesso di un requisito o capacità per la partecipazione alla gara, in ordine al quale è stata omessa l'allegazione di ogni documento in sede di presentazione dell'offerta nel rispetto dei termini fissati nel bando o nella lettera d'invito, e nell’impossibilità di precisare e, sostanzialmente, cambiare, attraverso la tardiva produzione di documenti o chiarimenti, elementi costitutivi dell'offerta, oggetto di valutazione ed attribuzione di punteggio, pena la violazione del principio della “par condicio”.
Ebbene, nel caso di specie l’impresa concorrente [omissis], odierna istante, ha in effetti fornito alla stazione appaltante tempestivamente tutti gli elementi concernenti la propria situazione, cosicché era ipotizzabile il ricorso alla richiesta di chiarimenti, piuttosto che all’immediata esclusione, a fronte della rilevata contraddittorietà formale tra le due dichiarazioni prodotte. Tale contraddittorietà, infatti, è stata generata dal fatto che l’istante, anziché ricomprendere nella prima dichiarazione sostitutiva, resa sub lett. i), tutte le violazioni tributarie “definitivamente” accertate, sia con provvedimento definitivo di condanna sia con atto amministrativo inoppugnabile, ha appositamente reso, sempre in sede di gara, una seconda dichiarazione, al fine di evidenziare alla stazione appaltante le condanne in materia tributaria emesse a suo carico con beneficio della non menzione, ai sensi dell’art. 38, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006.
In definitiva, se in generale ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 i criteri esposti ai fini dell’integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto e non possono servire a sopperire la mancanza di un documento quale la certificazione dei carichi pendenti o la dichiarazione sostitutiva, nel caso di specie l’istante aveva prodotto tutti gli elementi tali da consentire la valutazione completa della propria posizione in ordine al possesso dei requisiti generali, emergendo dagli atti unicamente una errata formulazione formale nell’ambito di una delle dichiarazioni tale da giustificare una richiesta di chiarimenti.
Appare opportuno, da ultimo, precisare che, stante quanto sin qui argomentato in ordine alla corretta applicazione della norma di cui al più volte citato art. 46 del Codice dei contratti pubblici e a prescindere dalla circostanza che il titolare dell’impresa concorrente [omissis] abbia beneficiato della non menzione della pena irrogata con il decreto penale di condanna debitamente dichiarato, la stazione appaltante, mentre non può automaticamente escludere l’impresa istante per il motivo in esame, è comunque tenuta a compiere, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006, la necessaria valutazione discrezionale della incidenza della condanna, irrogata con il suddetto decreto penale, sulla moralità professionale del concorrente ai fini dell’esclusione dalla gara.

 

In base a quanto sopra considerato

 

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’operato della stazione appaltante non sia conforme alla lex specialis e ai principi generali in tema di richiesta di chiarimenti e di garanzia del
contraddittorio (art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 7 e ss. della L. n. 241/1990).

 

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

 

Il Presidente: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21 aprile 2011

Il Segretario: Maria Esposito