DELIBERAZIONE N. 45 Adunanza del 24 aprile 2011

 

VISF/GE/10/68844.

Oggetto: accordo quadro per la fornitura quadriennale, per somministrazione, di suture, linea meccanica, materiale per laparoscopia, reti e materiale vario attinente, necessario alle esigenze delle diverse Unità Operative delle Aziende Sanitarie del Bacino della Sicilia Orientale. Valore complessivo quadriennale €57.749.684,00.

Stazione appaltante: Azienda Ospedaliera “Garibaldi” di Catania

Riferimenti normativi: artt. 2, 3, 59, 83 del D.Lgs.n°163/2006 e s.m.i..

Vista la normativa sopra richiamata;
Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture;

Considerato in fatto.
Con bando del 17/09/2010 l’Azienda Ospedaliera “Garibaldi” di Catania, in qualità di soggetto capofila, indiceva una procedura di gara aperta per la conclusione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 59 del codice dei contratti per la fornitura quadriennale di vari prodotti necessari alle aziende sanitarie facenti parte del Bacino Sicilia Orientale. La fornitura è suddivisa in 292 lotti, per un importo complessivo quadriennale di €57.749.684,00, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per i lotti dal n.1 al n.199, e con il criterio del prezzo più basso per i lotti dal n.200 al n.292.

In data 06/10/2010 perveniva all’Autorità una segnalazione con la quale si lamentavano presunte irregolarità con riferimento ad alcuni aspetti del disciplinare di gara. In sintesi, veniva segnalato:

a) l’obbligo di offrire, pena l’esclusione, uno sconto sui prezzi di listino della ditta non inferiore alla misura indicata nel capitolato tecnico, nonché una percentuale di “extrasconto” per ordinativi di fornitura di valore superiore a €100.000 (art. 4 del disciplinare di gara). Sul punto si contesta sia la modalità di presentazione dell’offerta, ovvero lo sconto sui prezzi di listino, sia l’entità della percentuale di sconto minima richiesta, compresa tra il 25% ed il 58% a seconda dei lotti;

b) l’assenza nel bando di gara di indicazioni circa i quantitativi a base di gara;

c) la scarsa attinenza con l’offerta tecnica di quanto richiesto nel criterio di valutazione relativo alla “redditività” (art. 14.3 del disciplinare di gara);

d) gli elevati oneri a carico dei partecipanti per la fornitura di campioni di cui all’art. 10 del disciplinare di gara;

e) l’illegittimità del divieto di cessione del credito da parte dell’aggiudicatario condizionata all’esplicita e formale autorizzazione da parte dell’Azienda ospedaliera (art. 36 del disciplinare di gara).

 

Sulla base degli elementi acquisiti veniva pertanto avviato il procedimento di vigilanza al fine di effettuare accertamenti sugli aspetti contestati.

Con nota del 26/10/2010 l’Azienda illustrava in via preliminare che, in applicazione della L.R.n°5/2009 recante Norme per il riordino del Servizio sanitario regionale, il Comitato di Bacino Sicilia Orientale 1 ha individuato l’AO Garibaldi come soggetto capofila per l’espletamento della gara centralizzata in questione.

Relativamente alle specifiche contestazioni di cui ai punti sub a)-e) l’Azienda ha presentato alcuni chiarimenti e controdeduzioni.

In ordine al punto a), l'Azienda rappresenta che le percentuali di sconto sono state determinate in seguito ad un’indagine di mercato condotta a livello regionale dall’Assessorato Regionale della Salute ed operata confrontando le risultanze realizzate nelle gare centralizzate di area vasta espletate nelle regioni Emilia Romagna, Veneto, Lombardia e Toscana (di cui si fornisce un prospetto) analizzate per macrocategorie. Tale metodologia sarebbe stata prevista al fine di ridurre la differenza dei prezzi praticati dalle aziende fornitrici in Sicilia rispetto al resto d’Italia. Relativamente alla richiesta di un extrasconto per forniture superiori a €100.000, si precisa che il disciplinare non pone vincoli sulle percentuali minime obbligatorie, ma lascia liberi i concorrenti di indicare il valore ritenuto più idoneo rispetto alle economie di scala eventualmente realizzate.

Rispetto alla mancata indicazione dei quantitativi per singolo lotto posto in gara, punto b), la SA evidenzia come la gara in questione sia stata indetta utilizzando l’istituto dell’accordo quadro che, per la sua natura, risulta esperibile anche senza alcuna indicazione di dati afferenti al consumo presunto giusto quanto previsto dal comma 13 dell’art 3 del d.lgs. 163/06. Invero risultano indicati i dati complessivi di spesa realizzati nell’anno 2009 dalle diverse aziende sanitarie incluse nella gara centralizzata.

Relativamente alla questione della c.d. “redditività”, punto sub c), l’Azienda evidenza come tale elemento rientri tra i criteri di valutazione previsti dall’art. 83 comma 1 del D.lgs. 163/2006 (d’ora in poi anche “Codice”) e come lo stesso risulti essere pertinente rispetto alla tipologia della fornitura, essendo, in particolare, volto ad ottenere proposte operative di organizzazione della logistica, anche mutuate dal sistema privato, in grado di ottimizzare i costi e migliorare la resa delle prestazioni sanitarie erogate e quindi di fornire ipotesi di razionalizzazione/semplificazione del sistema di approvvigionamento dei prodotti richiesti.

Con riferimento al punto sub d) relativo ai campioni, la SA rappresenta che il disciplinare di gara prevede espressamente la restituzione della campionatura, previa richiesta scritta, ad aggiudicazione provvisoria avvenuta, fatta eccezione per quei campioni che eventualmente dovessero essere utilizzati dalla commissione giudicatrice in sala operatoria per eseguire una prova operativa.

Infine, in ordine alla questione della cessione del credito di cui al punto sub e), l’Azienda ha chiarito di aver proceduto alla pubblicazione di specifico avviso di rettifica sulla GUCE n. 195 del 07.10.2010 e sul sito web aziendale.

Nel corso dell’audizione tecnica svoltasi in data 08/11/2010 l’Azienda ha confermato quanto anticipato nella nota del 26/10/2010 fornendo ulteriori elementi utili alla disamina delle questioni sollevate, ed in particolare sugli sconti minimi richiesti e sulle quantità oggetto di gara.

L’Azienda ha rappresentato, in particolare, che la procedura è stata espletata con la modalità dell’accordo quadro con un solo operatore economico, in cui le condizioni contrattuali sono tutte già previste, al fine di non vincolare le amministrazioni all’indicazione rigorosa di quantitativi delle forniture – sottraendole, quindi, alle possibili responsabilità derivanti dal mancato rispetto dei quantitativi stabiliti, la cui quantificazione – si sostiene –  è sempre soggetta a possibili errori di calcolo.

Relativamente alla questione dello sconto minimo obbligatorio sul prezzo di listino, si è precisato che il punteggio economico viene attribuito sul prezzo finale e non sulla percentuale di sconto offerta, che invece è solo condizione di esclusione nel caso che non raggiunga il valore minimo previsto nel disciplinare di gara.

 

Considerato in diritto.
Prima di entrare nel merito delle contestazioni sollevate, occorre fornire un quadro di riferimento della procedura di gara utilizzata. Trattasi, in particolare, dell’istituto previsto dall’art. 59 comma 4 del codice dei contratti, ovvero dell’accordo quadro da affidarsi ad un solo operatore economico in cui le condizioni contrattuali siano già tutte fissate. Siffatta tipologia di procedura prevede che la competizione si esaurisca nella fase di aggiudicazione dell’accordo quadro e che pertanto non vi è necessità di una successiva riapertura del confronto concorrenziale come richiesto, invece, nel caso del c.d. “accordo quadro incompleto” in cui non tutte le condizioni sono fissate in partenza (art. 57 comma 8 del codice).

Per l’aggiudicazione dell’accordo quadro l’amministrazione ha previsto lo svolgimento di una procedura ad evidenza pubblica secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 83 del codice dei contratti, per i lotti dal n.1 al n.199, e del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82, per i lotti dal n. 200 al n. 292.

I lotti dal n.1 al n.47 hanno ad oggetto le suture chirurgiche, quelli dal n.48 al n.199 il materiale per laparoscopia, mentre i restanti lotti si riferiscono alle reti chirurgiche, agli emostatici e a prodotti attinenti vari.

In tale contesto di gara, e veniamo agli aspetti oggetto d’istruttoria, in base agli elementi raccolti, non sussistono particolari problematiche in ordine alle questioni, di minore rilevanza, indicate nei punti sub d) e sub e). Infatti, rispetto alla questione della fornitura di campioni (punto sub d)) non si rilevano particolari criticità sia perché si ritiene del tutto legittimo che la commissione giudicatrice possa utilizzarli per effettuare prove da laboratorio volte testare l’effettiva qualità dei prodotti offerti, dando quindi applicazione concreta al principio della garanzia della qualità delle prestazioni di cui all’art. 2 comma 1 del Codice, sia perché i campioni, eccetto quelli utilizzati, potranno comunque essere restituiti alla ditta, previa richiesta scritta, come indicato all’art. 10 del disciplinare di gara. Con riferimento al punto sub e), la SA ha opportunamente provveduto alla rettifica del bando relativamente alla questione della cessione del credito in conformità con l’art. 117 comma 3 del codice dei contratti che prevede soltanto una comunicazione alla SA, e non già un’autorizzazione.
Neanche con riferimento alla clausola relativa all’extrasconto per ordinativi di importo superiore ai €100.000 (menzionato al punto sub a)) sembrano sussistere particolari criticità visto che la richiesta può essere soddisfatta anche presentando uno sconto estremamente basso (anche di ordine infinitesimale) e che, essendo slegata all’assegnazione di un punteggio, non è idonea a condizionare il confronto competitivo e l’esito dell’aggiudicazione.

Venendo ora alle questioni di maggiore rilevanza oggetto di contestazione contenute nei punti sub a),b),c) si deve osservare quanto segue.

Il punto (a) attiene, in generale, alla modalità richiesta per la formulazione dell’offerta economica. Una prima questione sollevata riguarda l’obbligo per l’operatore economico di offrire un ribasso, non in rapporto ad un parametro predeterminato ed uguale per tutti i concorrenti, ovvero una base d’asta, bensì rispetto al proprio listino ufficiale (o quello della casa madre ovvero dell’importatore nazionale) che, in generale, può variare da ditta a ditta.

Il segnalante contesta, in particolare, la possibilità che un dato lotto possa essere aggiudicato al soggetto che non ha presentato il prezzo più basso – il parametro che dovrebbe effettivamente contare ai fini della gara – bensì lo sconto più alto, con possibile aggravio di spesa per l’amministrazione. Infatti, un concorrente che presenta, ad esempio, il 40% di sconto sul proprio prezzo di listino di €100, si aggiudicherebbe il lotto ad un prezzo finale di €60 più alto rispetto a quello di un altro concorrente che, con uno sconto inferiore, ad esempio del 10% sul prezzo di listino di €60, offrirebbe lo stesso prodotto al prezzo finale di €54. 

Tale rischio, tuttavia, appare scongiurato dalla modalità di calcolo del punteggio economico che, come stabilito all’art. 16 del disciplinare di gara, contempla solo il prezzo finale offerto e non lo sconto presentato sul listino, che agisce, invece, solo come mero fattore di ammissione/esclusione dalla gara.

Una seconda questione, collegata alle modalità di presentazione dell’offerta, attiene agli sconti obbligatori stabiliti nella misura compresa tra il 25% e il 58% del prezzo di listino a seconda del lotto. In proposito, vista anche l’entità degli sconti richiesti, il segnalante esprime dubbi circa la correttezza del meccanismo scelto, rappresentando altresì che tale modalità di valutazione dell’offerta economica non è mai stata riscontrata in altre procedure di gara. 

Nelle proprie osservazioni la SA ha rappresentato che, nella riunione del Comitato di Bacino Sicilia Orientale svoltasi in data 03/03/2010 (nella quale è stata indicata l’AO Garibaldi quale capofila per la gara in esame), in ordine alle modalità di determinazione delle basi d’asta e alla verifica delle congruità successiva all’aggiudicazione, si è stabilito di incentivare il ricorso alle “best practices” ovvero alle procedure già avviate da altri amministrazioni ed andate a buon fine.

La SA ha altresì rappresentato che le percentuali obbligatorie di sconto richieste dal Disciplinare di gara ed indicate nel capitolato tecnico scaturivano da un’indagine di mercato condotta a livello regionale dall’Assessorato Regionale della Salute ed operata confrontando le risultanze realizzate nelle gare centralizzate di area vasta espletate nelle regioni Emilia Romagna, Veneto, Lombardia e Toscana analizzate per macrocategorie.

Tuttavia, i risultati di tali indagini non sono state prodotti ne, tanto meno, sembrano attualmente disponibili le risultanze del benchmark in ambito nazionale che si dovrebbe o si sarebbe dovuto realizzare, come previsto dall’art. 8 del disciplinare di gara, per la valutazione di congruità delle offerte. Pertanto, nel corso dell’istruttoria non sono emersi precisi elementi documentali sulla base dei quali ricavare le percentuali di sconto obbligatorio richieste.

L’Azienda ha solo fornito un prospetto in ordine ad una gara simile espletata di recente dell’ESTAV Sud-EST (Enti per i Servizi Tecnico-Amministrativi di Area Vasta della Regione Toscana).
L’analisi di questa gara mostra, però, che la procedura, di importo e rilevanza paragonabile a quella in esame, effettuata per conto di varie aziende sanitarie della Regione Toscana, è stata impostata prevedendo, per ogni lotto, il quantitativo (suddiviso per ciascuna azienda aderente), il prezzo unitario a base d’asta nonché l’importo complessivo annuale del lotto sul quale i concorrenti sono chiamati a presentare offerta.

Nella disamina della questione si deve poi tenere conto di quanto previsto, sempre all’art. 8 del disciplinare di gara, in ordine alla necessità che i concorrenti presentino un’offerta comunque non superiore al prezzo unitario stabilito dal Decreto del Ministero della Salute 11/10/2007 recante Determinazione di taluni prezzi da assumere come base d’asta per le forniture al Servizio Sanitario
Nazionale, ai sensi dell’articolo 1, comma 796, lettera v) della Legge 27/12/2006, n. 296 e del Decreto Assessoriale n.02924/07 dell’Assessorato per la Sanità della Regione Siciliana.

Nel D.M. del 2007, come negli allegati al succitato Decreto Assessoriale vengono fissati, per alcuni dispositivi medici (tra cui rientrano, per citare un esempio, le suture chirurgiche), i prezzi unitari massimi che le amministrazioni devono adottare come basi d’asta nelle rispettive procedure di gara. Ad esempio, nell’allegato al D.M. del 2007 sono inseriti, per ciascun dispositivo, le informazioni necessarie ad una corretta definizione del prezzo base per vari prodotti. Tali informazioni comprendono il codice identificativo del dispositivo (c.d. CND ovvero Classificazione Nazionale dei Dispositivi), la tipologia di dispositivo (es. siringhe da infusione), la specifica tecnica, l’unità di misura (es. singolo pezzo o paio) ed il relativo prezzo massimo da porre a base d’asta.

In base agli elementi raccolti, se da un lato appare appropriata, se non necessaria, la scelta di prendere a riferimento i prezzi massimi stabiliti dai D.M. e D.A. del 2007, è altresì vero che, suscita molti dubbi il fatto che tali valori non siano stati indicati esplicitamente nel capitolato come prezzi a base d’asta sui quali richiedere il ribasso ai concorrenti. Vero è che non per tutti i dispositivi medici il D.M. del 2007 indica i prezzi massimi da porre a base d’asta, tuttavia per quelli i cui valori sono stati previsti tale operazione sarebbe stata quanto meno opportuna per dare piena applicazione al principio generale di trasparenza di cui all’art. 2 comma 1 del codice dei contratti.

Pur riconoscendo nel comportamento della SA l’intento di contenere i costi dei prodotti richiesti, si deve osservare la modalità di valutazione dell’offerta mediante sconto sui listini non appare in linea con i principi di correttezza e trasparenza fissati dall’art. 2 comma 1 del codice.

Infatti, la SA ben avrebbe potuto utilizzare i prezzi massimi fissati dal Ministero per costruire una base d’asta rispetto ai quei prodotti di cui esiste un indicazione in tal senso; ben avrebbe potuto, altresì, fissare il prezzo degli altri prodotti sulla base dei risultati dell’indagine su procedure di gara simili presso altre amministrazioni sul territorio nazionale definita in sede di riunione del Comitato di Bacino.

Il caso della procedura indetta dall’ESTAV Sud-Est citato dalla stessa SA mostra, infatti, la possibilità di prevedere sia il prezzo a base d’asta sia la quantità, ancorché stimata.

Tra l’altro, la previsione di uno sconto minimo sul prezzo di listino può favorire distorsioni legate, da un lato, all’impossibilità per alcuni concorrenti di partecipare alla gara qualora i propri prezzi non siano compatibili con gli sconti richiesti, dall’altro, a possibili comportamenti “opportunistici” messi in atto dalle imprese quali, ad esempio, la revisione in aumento dei listini finalizzata alla presentazione in gara di prezzi più alti.

Sulla questione delle basi d’asta è anche intervenuta l’Autorità con Deliberazione n. 40 del 20/02/2007 che, proprio in un caso di accordo quadro, ha stabilito che tale “tipologia contrattuale rientra nel novero dei contratti aperti e, ai fini della relativa stipulazione,è necessario che siano definiti i prezzi unitari da porre a base dell'affidamento”.

Più recentemente, sempre in tema di accordo quadro per la fornitura di prodotti afferenti al settore sanitario del Bacino Sicilia Orientale, con delibera n°20/2011, l’Autorità ha avuto modo di censurare il comportamento di un’altra stazione appaltante facente parte del Bacino Orientale (l’Azienda Ospedaliera “Papardo-Piemonte” di Messina) che ha omesso di definire, lotto per lotto, i valori da porre a base d’asta. Nel medesimo provvedimento si è osservato, inoltre, come un’attenta e puntuale analisi dei prezzi di mercato e di quelli praticati presso altre amministrazioni per gli stessi prodotti debba essere svolta preliminarmente alla procedura di affidamento, in fase di predisposizione della documentazione di gara, e non in una fase successiva, proprio per arrivare ad una corretta ed adeguata stima del prezzo base.

Un altro aspetto relativo all’offerta economica che suscita molte perplessità è quello legato a quanto stabilito dall’art. 15 del disciplinare di gara che, per i lotti dal n.1 al n.47, prevede l’obbligo per i concorrenti di offrire almeno l’80% delle voci indicate nel lotto. Ad esempio, per il lotto n.1 relativo alla “sutura sintetica assorbibile”, che prevede al suo interno 36 voci, il concorrente deve formulare offerta su almeno 29 voci. Per le voci su cui non si specifica l’offerta, si applica quanto previsto dal medesimo art. 15 del disciplinare, cioè viene imputato all’operatore economico il prezzo più alto offerto dagli altri concorrenti.

Secondo quanto affermato dalla SA, tale meccanismo è stato scelto per consentire la massima partecipazione degli operatori ai lotti nei quali sono ricompresi numerosi articoli.  L’amministrazione ha ritenuto di precisare che la soluzione a tale problematica non può essere quella di creare gare con lotti definiti sulla base di singoli articoli a causa della specifica tipologia dei prodotti oggetto di fornitura. 

Il procedimento sopra descritto suscita molti dubbi sotto vari profili. In primo luogo, potrebbe condurre a risultati paradossali ed economicamente sfavorevoli per la SA. Si consideri il seguente esempio. Si ipotizzi, per semplicità espositiva, che un lotto sia composto da soli cinque articoli, A,B,C,D,E, e che su tale lotto presentino offerta tre concorrenti, n.1, n.2, n.3. Il meccanismo di valutazione dell’offerta come stabilito dal disciplinare potrebbe portare alla situazione descritta nella tabella seguente.

 

Linea orizzontale: Possibile esito del meccanismo di valutazione dell’offerta economica Prima colonna (dall’alto al baso): Voci comprese nel lotto: articolo A; articolo B; articolo C; articolo D; articolo E. Seconda colonna (dall’alto al basso): Offerte del concorrente 1: € 5; € 6; € 4; € 5; - . Terza colonna (dall’alto al basso): Offerte del concorrente 2: € 5; €12; € 7; €15; €10 . Quarta colonna (dall’alto al basso): Offerte del concorrente 3: € 10; €9; €15; €16; €50 . Seconda linea orizzontale: Esito Prezzo complessivo offerto dai concorrenti: 1)  € 70; 2) € 49; 3) € 100 Punteggio economico ottenuto dal concorrente (punteggio massimo 40/10): 1)  € 28; 2) € 40; 3) € 19,6

 

La tabella evidenzia un caso che la metodica scelta non può escludere, ovvero la situazione nella quale il concorrente n.1, che ha offerto un prezzo particolarmente vantaggioso per l’amministrazione in ordine a 4 su 5 articoli (A, B, C, D) perda la commessa per mero effetto di un prezzo molto alto (€50) presentato da un altro concorrente, il n.3, sull’articolo E – prezzo che viene imputato al concorrente  n.1 in quanto sull’articolo E non ha presentato offerta. In tale situazione, dal punto di vista dell’offerta economica, il concorrente n. 2 risulta primo in graduatoria con il prezzo complessivo (pari a €49) ed il punteggio economico più alto (pari a 40 punti).

Il fatto che i lotti interessati da questo meccanismo siano assegnati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non rileva ai fini delle criticità ad esso legate poiché ciò che conta davvero è l’interferenza reciproca tra le offerte; si noti che, comunque, la differenza di punteggio tecnico assegnato i concorrenti n.1 e n.3 potrebbe essere minima o comunque tale da non ribaltare l’esito indicato nella tabella 1.

Una prima criticità del sistema, quindi, è che il risultato della gara, e quindi il rapporto qualità/prezzo spuntato dall’amministrazione, può dipendere fortemente da una o poche offerte relative a singoli articoli ricompresi nel lotto che vengono impropriamente imputate ai concorrenti che su quegli stessi articoli non hanno presentato offerta. Il prezzo complessivo offerto rischia di essere “inquinato” da elementi provenienti da offerte presentate da altri che non dovrebbero assolutamente entrare nella valutazione del prezzo offerto dall’operatore economico.

La motivazione addotta dalla SA a difesa del metodo scelto – la massimizzazione del confronto competitivo – appare del tutto ingiustificata. Infatti, il più ampio confronto competitivo sarebbe potuto essere egualmente assicurato con strumenti assai più semplici e corretti, ad esempio aumentando il numero dei lotti (e contemporaneamente riducendo il numero di articoli per lotto) e vincolando il concorrente a presentare offerta su tutte le voci in essi previste.

In proposito, si ritiene opportuno segnalare che una diversa configurazione dei lotti potrebbe evitare i rischi sopra indicati, mantenendo inalterato il potenziale competitivo in gara.
Nel caso riportato in tabella, la scomposizione della fornitura in cinque lotti distinti, ognuno per ogni articolo, immaginando che i concorrenti non modifichino in modo sostanziale le proprie offerte, potrebbe produrre l’esito per cui le voci A-D vengono assegnate al concorrente n.1 ad un prezzo intorno ai €20 mentre la voce E al concorrente n. 2 per un costo di circa €10. Tale situazione determina una spesa complessiva di €30 contro i €49 che invece, con l’attuale meccanismo di valutazione, vengono corrisposti al concorrente n.2.

Se da un lato la scomposizione del lotto complica la gara poiché comporta la gestione di un numero più elevato di aggiudicatari e di lotti/procedure, dall’altro tale risultato è analogo a quello derivante dall’attuale impostazione di gara, nella quale è implicitamente prevista la possibilità che i concorrenti non siano in grado di rispondere a tutte le voci e che pertanto i singoli articoli ricompresi nello stesso lotto possano essere assegnati a concorrenti diversi. La soluzione di un’ulteriore suddivisione in lotti non comporta, quindi, variazioni sostanziali rispetto a quanto già previsto in gara poiché determina lo stesso numero di potenziali contraenti.

Si noti, infine, che nell’esempio considerato le voci A-E possono essere agevolmente considerate come gruppi di articoli, per cui non appare necessario prevedere tanti lotti quanti sono i singoli articoli bensì tanti lotti quanti sono gli articoli più omogenei tra loro.

In merito ai meccanismi di valutazione delle offerte economiche si deve ricordare quanto espresso dalla giurisprudenza recente in materia. Il Consiglio di Stato, sez. VI 3/6/2009 n. 3404, ha ritenuto illegittima una formula di calcolo del punteggio economico basata sulla media dei prezzi offerti dai concorrenti perché, tra i vari vizi, introduce elementi fittizi, estranei a ciascuna offerta, nella valutazione dell’offerta economica ovvero impedisce di valutare ciascuna offerta per ciò che essa è effettivamente … ; in tal modo, il punteggio attribuito diventa forfetario e disancorato dall’effettiva offerta.

Il caso in esame presenta strette analogie proprio perché la valutazione dell’offerta economica può essere alterata in maniera significativa dalla presenza di elementi ad essa estranei – ovvero il prezzo offerto dagli altri concorrenti su singole voci inserite nei lotti. Il meccanismo si presta quindi a possibili turbative da parte dei concorrenti.

Per quanto attiene alla problematica relativa alla mancanza di indicazioni circa quantitativi oggetto di gara (punto sub b), occorre ricordare quanto già affermato dall’Autorità nella recente delibera n.20/2011.

Anche se l’art. 3 comma 13 del codice dei contratti definisce l’accordo quadro come “un accordo concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici e il cui scopo é quello di stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste.”, lasciando intendere che, in via generale, solo la definizione dei prezzi e non anche delle quantità è lo scopo della procedura, è anche vero che, nel caso di specie, si è fatto riferimento alla modalità prevista dall’art. 59 comma 4 ovvero all’accordo quadro in cui tutte le condizioni sono fissate già in partenza e che pertanto, non vi è necessità, come negli accordi quadro incompleti (art. 59 comma 8), di riaprire il confronto competitivo nell’ambito del quale sia anche ricompresa la puntuale definizione delle quantità.

In sostanza appare implicita nella scelta dell’accordo quadro a condizioni complete la volontà dell’amministrazione aggiudicatrice di definire ex ante tutti gli aspetti contrattuali e quindi anche quelli legati ai quantitativi oggetto dell’accordo stesso.
Pertanto, si ritiene, nel caso specifico, che l’amministrazione debba indicare, per ciascun lotto di gara, i quantitativi stimati per il periodo di durata dell’accordo quadro, fermo restando la possibilità di esercitare, in base ad esigenze impreviste ed imprevedibili, variazioni in aumento o in diminuzione nella misura del 20% come consentito dalla normativa vigente e normalmente previsto in tutti i bandi di gara.

Per quanto concerne il punto sub c), relativo al parametro qualitativo della “redditività” di cui all’art. 14.3 del disciplinare, e a cui è stato assegnato un peso pari a 7,5/100 punti, non sembrano emergere particolari anomalie in ordine al contenuto del criterio. Pur ricordando alla SA la necessità di prendere in considerazione, quanto più possibile, elementi qualitativi misurabili e verificabili in modo oggettivo, si ritiene comunque che la scelta di valutare elementi di carattere progettuale e organizzativo, se previsti in misura proporzionata rispetto allo scopo dell’appalto e agli altri elementi oggetto di valutazione e, comunque, limitata rispetto al punteggio complessivo, come appare nel caso di specie, possano rientrare nell’ambito della discrezionalità tecnica conferita dal Codice alla SA.

Tuttavia, il succitato criterio presenta delle problematiche sotto un altro profilo. Nonostante siano stati previsti dei sub-criteri, quali ad esempio, “analisi delle criticità del sistema” ovvero “valutazione e quantizzazione di dettaglio in termini di redditività” non sono stati specificati i sub-pesi in base ai quali assegnare il punteggio tecnico. Analogo problema emerge anche in relazione al parametro di cui all’art. 14.2, “servizio successivo alla vendita”, anch’esso previsto con peso pari a 7,5/100.

L’anomalia è ancora più evidente se si guarda ad un altro parametro indicato all’art. 14.1, “pregio tecnico dei prodotti”, che assegna ben 45 punti su 100. In tal caso, il disciplinare prevede cinque sub-parametri di valutazione (A,B,C,D,E) all’interno dei quali sono previsti ulteriori sotto-parametri, ma non gli specifici punteggi per ciascun parametro e sotto-parametro.

Il disciplinare, in particolare, precisa che La commissione per il singolo parametro (ovvero per ogni singolo sottoparametro) … attribuirà ad ogni singola offerta e per ogni lotto … un voto in decimi (ricompreso tra 0 e 10).

La formulazione appare tutt’altro che trasparente poiché non risulta chiaro se il voto da 1 a 10 verrà assegnato ai singoli sotto-parametri previsti ovvero a ciascun parametro.

Il rispetto del principio di trasparenza di cui all’art. 2 comma 1 del Codice, impone, nel caso di specie, una chiara ed esplicita ripartizione dei 45 punti sui cinque parametri e sotto-parametri in modo tale che i concorrenti possano conoscere l’effettiva rilevanza degli elementi qualitativi sui quali saranno valutati.

Altro aspetto poco chiaro nel bando è la formula di assegnazione dei 45 punti che, nel disciplinare è così riportata:

 

Formula per l’assegnazione del punteggio: 45 x (punteggio complessivo in decimi attribuito alla ditta (o sua media) diviso  il massimo punteggio ottenuto in decimi attribuito alla ditta (o sua media)).

La dicitura “o sua media” riportata nella formula è idonea a produrre nel mercato un’incertezza circa il metodo effettivamente adottato ai fini dell’assegnazione dei 45 punti, cioè se si applichi la sommatoria dei voti ottenuti sui singoli sotto-parametri oppure – cosa assai diversa – una qualche media degli stessi voti.

L’impianto di valutazione tecnica relativo ai tre parametri (pregio tecnico, servizio successivo alla vendita, redditività) non appare quindi conforme con la disciplina dell’offerta economicamente più vantaggiosa contenuta nell’art. 83, comma 4, del Codice come modificata dal D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152, il quale ha reso più ristretti gli ambiti di libertà valutativa delle offerte, imponendo alle stazioni appaltanti di stabilire, fin dalla formulazione della documentazione di gara, tutti i criteri di valutazione dell’offerta, precisando, ove necessario, anche i sub-criteri e la ponderazione e cioè il valore o la rilevanza relativa attribuita a ciascuno di essi.

Sulla questione è intervenutà più volte l’Autorità, ad esempio, con parere di pre-contenzioso n. 36  del 22/07/2010 nel quale si afferma che il comma 4 dell’art. 83 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 stabilisce che “il bando per ciascun criterio di valutazione prescelto prevede, ove necessario, i sub-criteri e i sub-pesi o i sub-punteggi”. La suddetta locuzione “ove necessario” fa ritenere che l’inserimento di tali ulteriori elementi di valutazione dell’offerta con il relativo punteggio non sia di per sé indispensabile, ma diviene obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante fissa dei criteri di attribuzione del punteggio aleatori che lasciano spazio decisionale soggettivo alla Commissione giudicatrice.

Risulta evidente che, nel caso di specie, anche in virtù della scarsa chiarezza del disciplinare di gara, è lasciato alla commissione un significativo margine di discrezionalità valutativa, che oscilla tra il minimo (0) e il massimo (7,5 ovvero 10 a seconda dell’aspetto oggetto di valutazione) del peso stabilito per ciascuno dei 3 parametri considerati nella valutazione tecnica.

In conclusione, la procedura di gara appare viziata, nel complesso, sotto il profilo della correttezza e della trasparenza, con riferimento:

i) alla modalità di presentazione dell’offerta economica per i lotti sui quali è richiesto un prezzo per almeno l’80% delle voci in essi previste;

ii) all’assenza di prezzi a base d’asta, ovvero alla richiesta di un’offerta economica in termini di sconto sui prezzi di listino, nonché alla mancata indicazione delle quantità che si intendono acquistare per ciascun lotto di gara;

iii) in relazione alle modalità valutazione degli elementi tecnici, ai quali sono assegnati ben 65 punti su 100, nonché all’impostazione della formula per l’assegnazione dei punti relativi al parametro del pregio tecnico.

 

Alla luce di quanto sopra considerato,

il Consiglio:

 

  • ritiene in contrasto con i principi di correttezza e trasparenza fissati dall’art. 2 comma 1 del Codice la mancata previsione nella documentazione di gara dei prezzi unitari a base d’asta ovvero dell’importo massimo stimato per ciascun lotto, nonché la richiesta di un’offerta economica in termini di sconto sui prezzi di listino;
  • ritiene, altresì, in contrasto con i principi di correttezza e trasparenza fissati dall’art. 2 comma 1 del Codice nonché con la giurisprudenza in materia, la modalità di formulazione dell’offerta che richiede la presentazione di un prezzo su una parte soltanto delle voci previste nel lotto poiché introduce nella valutazione dell’offerta economica elementi ad essa estranei;
  • richiama la stazione appaltante alla necessità di prevedere nella documentazione di gara la stima dei quantitativi per ciascun lotto e per l’intera durata dell’appalto;
  • ritiene in contrasto con i principi di correttezza e trasparenza fissati dall’art. 2 comma 1 del Codice nonché con l’art. 83 comma 4 e s.m.i., la modalità di valutazione degli elementi qualitativi nella parte in cui non prevede, in modo chiaro e puntuale, i sub-pesi per ciascuno dei sotto-criteri indicati all’art. 14 del disciplinare di gara;
  • ritiene in contrasto con i principi di correttezza e trasparenza fissati dall’art. 2 comma 1 del Codice l’impostazione della formula per l’assegnazione del punteggio relativo al pregio tecnico;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione al segnalante e all’Azienda Ospedaliera “Garibaldi” di Catania, nella persona del Responsabile del Procedimento, invitando la Stazione Appaltante a riscontrare la presente deliberazione entro trenta giorni dalla ricezione, ai sensi dell'art. 6 del D.Lgs. n°163/2006, e a rendere noti eventuali provvedimenti che la stessa intenderà adottare.

 

Il Consigliere Relatore  Sergio Santoro 

Il Presidente Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 10 maggio 2011

 

 Il Segretario
Maria Esposito


1 L’art. 5, comma 10 della L.R. 5/2010 regola la costituzione dei due Bacini Sicilia Orientale e Sicilia Occidentale prevedendo che “ciascun bacino è costituito un Comitato, coordinato dall'Assessore regionale per la sanità o da un suo delegato, composto dai direttori generali delle Aziende sanitarie provinciali, delle Aziende ospedaliere e delle Aziende ospedaliere universitarie, facenti parte del relativo territorio. Le forme di costituzione e le modalità di funzionamento del Comitato sono determinate con successivo decreto dell'Assessore regionale per la sanità …”.