DELIBERAZIONE N. 53 Adunanza del 18 maggio 2011

 

VISF/GE/11/2675

 

Oggetto: affidamento diretto in house providing di servizi tecnici e promozionali del settore karting.
Stazione appaltante: CSAI - Commissione Sportiva Automobilistica Italiana.
Normativa: D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.
Esponente: FIK - Federazione Italiana Karting.

 

IL CONSIGLIO

 

Vista la normativa sopra richiamata;

Vista la relazione della Direzione Generale Vigilanza;

 

Considerato in fatto
 
Il comitato esecutivo della Commissione Sportiva Automobilistica Italiana (di seguito CSAI) ha deliberato l’affidamento diretto ad ACI Sport S.p.A., quale società strumentale dell’ACI, della gestione di promozione e sviluppo delle attività karting nel 2011 per un valore economico pari ad euro 465.000.00 (oltre IVA).

In relazione al suddetto affidamento, la Federazione Italiana Karting (di seguito FIK) ha fatto pervenire all’Autorità una segnalazione per lamentare l’illegittimità dell’affidamento in house da parte della CSAI alla ACI SPORT S.p.A..

Entrando nel merito della censura, il segnalante ha rappresentato la mancanza dei titoli di ACI-SPORT S.p.A. per assumere in house i predetti servizi per due ordini di motivi: (il primo) la società dovrebbe qualificarsi come società mista, atteso che il capitale sociale sarebbe posseduto in parte da un ente pubblico (ACI) ed in parte da una società per azioni privata (ACI Vallelunga S.p.A.). Difetterebbe, pertanto, la prima condizione necessaria per procedere ad un affidamento in house, ossia la partecipazione totalitaria della società da parte della stazione appaltante; (il secondo) lo statuto dell’affidatario sarebbe “confezionato secondo la schema di una normale società per azioni conforme alle norme del codice civile anche per quel che concerne le prerogative degli organi”, per cui non riserverebbe all’ACI alcun potere di controllo o diritto di veto particolare capace di limitare la discrezionalità delle scelte degli organi societari di governance. Sarebbe assente, in altri termini, un altro elemento peculiare di un affidamento in house: il c.d. “controllo analogo” della S.A. sull’affidatario.

Il segnalante, ha rilevato, infine, che “l’eventuale influenza dell’ACI sulle decisioni di ACI-SPORT viene esercitata mediante una società holding (se tale ACI-Vallelunga si può qualificare)”, indebolendo, di fatto, in tal modo, il controllo eventualmente esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice.

Alla luce di quanto precede, l’Autorità ha ritenuto di avviare una specifica attività istruttoria, al fine di accertare la sussistenza dei requisiti dell’in house providing riguardo all’affidamento in oggetto, chiedendo alla S.A., nella nota di avvio di procedimento di vigilanza, di fornire le proprie puntuali osservazioni in merito.

La CSAI in esito alla predetta nota ha osservato quanto segue.

In via preliminare, ha chiarito la natura e il compito dei tre soggetti nel caso di specie: l’ACI - ente pubblico non economico senza scopo di lucro che associa gli Automobile Club regolarmente costituiti ed esercita il potere sportivo automobilistico in Italia attraverso la CSAI - suo organo permanente; e la FIK - associazione riconosciuta con natura giuridica di diritto privato nel campo delle attività nel settore karting anche dilettantistico.

È entrata, poi, nel merito delle censure sollevate dal segnalante ritenendole infondate.
In particolare, in ordine alla qualificazione giuridica di ACI Sport S.p.A. ha sostenuto che non ha natura di società mista ma di “società a totale capitale pubblico”, in quanto essa è partecipata al 99,90% da un Ente Pubblico non economico (ACI) e per il restante 0,10% da una società per azioni (ACI Vallelunga S.p.A.), la quale, a sua volta, è partecipata al 99,98% da un Ente pubblico non economico (la stessa ACI) ed allo 0,02% da un altro Ente Pubblico non economico (Automobile Club di Roma).

Per ciò che attiene al requisito del controllo analogo ha evidenziato che la S.A. esercita i poteri di “stringente indirizzo e controllo richiesti affinché possa dirsi integrata la fattispecie dell’in house providing”, invero: 1) il CdA ed il collegio sindacale sono nominati e revocati dall’assemblea dei soci che, come ribadito sopra, sono in sostanza espressione di un socio pubblico (ACI); 2) il “Regolamento di Governance delle società controllate ACI” contiene numerose previsioni al fine di “indicare e disciplinare le forme di indirizzo, vigilanza e controllo di ACI nei confronti delle società partecipate e, dunque, anche di ACI Sport S.p.A.”, cita, tra l’altro, la previsione che il CdA definisce le linee fondamentali dell’assetto organizzativo, amministrativo-contabile e quelle di indirizzo del sistema di controllo interno della società coerentemente alle direttive emanate da ACI (v. Titolo 4, art. 4.4.)  e formula il piano industriale della società nel rispetto del principio di coerenza degli obiettivi strategici societari con le finalità istituzionali, le linee guida e gli obiettivi di ACI (cfr. Titolo 5).

Riguardo all’influenza esercitata sulle decisioni di ACI Sport S.p.A. mediante la società holding ACI Vallelunga S.p.A. la CSAI rileva, in primo luogo, che quest’ultima deve considerarsi “società a totale partecipazione pubblica” in considerazione della compagine societaria sopra descritta, pertanto, non può esserle riconosciuto nessun ruolo di holding ed, in secondo luogo, che non è veritiero che la “quota infinitesimale di capitale detenuta da ACI Vallelunga possa indebolire il controllo esercitato su ACI Sport Spa da ACI, dal momento che quest’ultima è a sua volta controllata da ACI per il 99.98% del capitale sociale”.

 
Ritenuto in diritto

Alla luce di quanto precede, l’Autorità - premettendo che l’istituto dell’in house providing trova una precisa matrice comunitaria nei pronunciati della Corte di Giustizia CE per cui la lettura delle normativa e della giurisprudenza interna va condotta alla luce di quei vincolanti precedenti - ritiene di rappresentare quanto segue.

Per ciò che attiene alla prima doglianza, ovvero alla precipua natura della società affidataria dei servizi di cui in oggetto - mista, come sostenuto dalla FKI, oppure a totale capitale pubblico, come diversamente asserito dall’amministrazione aggiudicatrice - si evidenzia che nel caso di specie essa dipende dalla qualificazione attribuita alla ACI Vallelunga S.p.A. (nel primo caso di società privata e nel secondo di società pubblica).

Alla luce dell’assetto proprietario del socio di minoranza de quo (99,98% del capitale sociale posseduto dalla stessa ACI e la quota marginale dello 0,02% detenuta dall’Automobile Club Roma - un Ente Morale con personalità giuridica (secondo quanto risulta a pag. 7 della Visura ordinaria relativa alla stessa società), l’Autorità ritiene che la ACI Sport S.p.A. possegga il primo requisito individuato dalla giurisprudenza comunitaria per qualificare una società in house (cfr. Causa c-26/03, Stad Halle), ovvero la partecipazione pubblica totalitaria della S.A. al capitale della società affidataria (il Cons. St., Sez. V, n. 7345/2005, a tal proposito, ha ritenuto che la quota pubblica deve essere comunque superiore al 99%, come risulta nella fattispecie in esame).

Tuttavia, il requisito che il capitale di una società sia interamente detenuto dall’amministrazione aggiudicatrice, da sola o con altre autorità pubbliche, secondo la linea tracciata dalla citata Corte di Giustizia è necessario ma non sufficiente a determinare una relazione in house (cfr. ex multis Causa C-340/04, Carbotermo; Cons. St., n. 1/2008; Cons. St., Sez. VI, nn. 2932/2007 e 1514/2007). A tal fine deve, difatti, risultare altresì che la società aggiudicataria sia soggetta al c.d. “controllo analogo” da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, ossia ad un controllo analogo a quello che quest’ultima esercita sui propri servizi permettendogli di influenzare in modo determinante le decisioni in ordine sia agli obiettivi strategici sia alle decisioni importanti della stessa società affidataria (cfr. Causa C-458/03, Parking Brixen e Causa C-371/05; Cons. St., Sez. V, n. 5/2007; Deliberazioni AVCP n. 12/2011 e 54/2010).

A tal riguardo, l’Autorità evidenzia che il modulo organizzativo della ACI Sport S.p.A., individuato dallo statuto sociale, non appare in grado di limitare i rilevanti poteri gestionali del CdA, sostanzialmente uguali a quelli propri della governance di una società di capitali privata, atteso che nello statuto manca la previsione di stringenti poteri di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipicamente previsti dal diritto societario.

In altri termini, si osserva l’assenza di previsioni statutarie che possano limitare in modo determinante il grado di indipendenza della controllata ed assicurare che le decisioni più importanti siano sottoposte al vaglio preventivo dell’amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. St., Sez. V, nn. 7092/2010 e 5620/2010). Si fa riferimento, ad esempio, alla mancanza nello statuto di norme che prevedano, in aggiunta alle competenze dell’assemblea dei soci ex art. 2364, co. 1, Codice Civile, 1) la necessaria autorizzazione della maggioranza azionaria per l’approvazione da parte del CdA degli atti di programmazione strategica della società e degli atti di management più importanti; 2) di vincolare il CdA, nella gestione ordinaria e straordinaria, al rispetto delle prescrizioni impartite in sede di controllo analogo e trasfuse in appositi atti formali e vincolanti (quale potrebbe essere il citato Regolamento di Governance); 3) di disciplinare in modo più puntuale l’esercizio del controllo da parte di ACI (cfr. Cons. St., Sez. V, sentenza n. 1447/2011).

Simili conclusioni sembrano trarsi anche riguardo alla convenzione, stipulata in data 23.12.2009, con la quale l’ACI ha concesso in appalto ad ACI Sport S.p.A. la realizzazione in suo favore dei servizi e delle attività preordinate alla migliore promozione e sviluppo delle manifestazioni sportive realizzate sotto l’egida ed il controllo della CSAI.

L’Autorità non ritiene, pertanto, condivisibile la tesi di ACI secondo la quale sia lo statuto sia il predetto Regolamento di Governance contengono numerose previsioni volti a “indicare e disciplinare le forme di indirizzo, vigilanza e controllo di ACI nei confronti delle società partecipate e, dunque, anche di ACI Sport S.p.A.”. Per quanto sopra rilevato, invero, solo il suddetto Regolamento di Governance sembra contenere alcune previsioni che attribuiscono poteri più incisivi di indirizzo, direzione, vigilanza e controllo sull’affidatario; ma simili previsioni, comunque, per poter essere utilmente considerate al fine dell’esistenza dei presupposti del controllo analogo, si sarebbero dovute inserire nello statuto.

Conclusivamente sul punto, l’Autorità evidenzia come sia dallo statuto che si debba riscontrare l’esistenza di strumenti capaci di garantire alla maggioranza societaria poteri di ingerenza e di condizionamento più incisivi rispetto a quelli previsti dalla disciplina normativa societaria (cfr. TAR, Toscana, Sez. I, n. 377/2011, il quale ha negato la sussistenza del requisito del controllo analogo, “alla luce dei poteri previsti nello statuto”).

L’Autorità deve, peraltro, osservare che lo stesso statuto consente, in primo luogo, la libera trasferibilità delle azioni (v. articolo 9 – Trasferibilità delle azioni) senza contenere il divieto di cessione di azioni a soggetti privati, nonostante il prevalente orientamento giurisprudenziale stabilisca che lo statuto della società non deve consentire che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati (Cons. St., Sez. V., n. 5072/2006).

Recentemente, invero, parte della giurisprudenza comunitaria ha stabilito un’apertura in merito, precisando che, se una società è ad intero capitale pubblico al momento dell’affidamento, l’apertura del capitale a privati può essere presa in considerazione solo se in quel momento esiste una prospettiva concreta ed a breve termine di tale apertura (cfr. C-573/07, Sea). In ogni caso, peraltro, nella fattispecie in esame non vi è alcun elemento che possa far escludere una cessione, anche in corso, delle quote al momento dell’affidamento alla società in house, vale a dire che possa escludere la conseguenza che, mediante una costruzione artificiale, la gestione del servizio in oggetto sia attribuita ad un’impresa ad economia mista senza previa aggiudicazione in regime di concorrenza, in contrasto con i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza. A tal fine, il Consiglio di Stato ha, difatti, stabilito che “oltre a dover sussistere nel momento genetico del rapporto, la proprietà pubblica della totalità del capitale sociale non solo deve permanere per tutta la durata del rapporto ma deve anche essere garantita da appositi e stabili strumenti giuridici, quali il divieto di cedibilità delle azioni posto ad opera dello statuto” (cfr. ex multis Cons. St., Sez. V, n. 591/2009).

In secondo luogo, l’Autorità rileva che dallo statuto sociale può trarsi la conclusione che la società possa esprimere una vocazione commerciale (v. articolo 3 – Oggetto – lettera C), ove è stabilito che la società “commercializza i diritti televisivi e di immagine inerenti le gare, nonché i diritti derivanti dalla produzione e dalla commercializzazione di videogames; e di ogni altro tipo di diffusione degli stessi”), a differenza di quanto sostenuto dall’ACI (“nello Statuto di ACI Sport non è contenuta alcuna previsione dalla quale possa evincersi la vocazione commerciale della società”) ed in contrasto con quanto previsto dalla giurisprudenza comunitaria al riguardo (cfr. C-458/03 Parking Brixen; cfr. ex multis Cons. St., n. 1/2008, citato).

In terzo luogo, l’Autorità osserva che dallo statuto, nella parte in cui sancisce che “le attività costituenti l’oggetto sociale potranno essere svolti per conto proprio o per conto di terzi e, in quest’ultimo caso in particolare per l’ACI [..]” non possa evincersi che l’affidatario debba svolgere la parte prevalente (più importante) della sua attività con i soggetti pubblici che lo detengono, come richiesto, invece, dall’orientamento giurisprudenziale comunitario e nazionale (si veda, tra l’altro, la citata C-304/04, Carbotermo e TAR, Toscana, Sez. I, n. 377/2011) per l’applicazione dell’in house providing.

Alla luce di tutto quanto detto, l’Autorità ritiene che nello statuto sociale non si riscontrino tutti i presupposti per configurare un’ipotesi di in house providing, come delineati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale (v. C-107/98, Teckal). Si ritiene, pertanto, che manchi la legittimazione all’affidamento diretto dei servizi in epigrafe, senza previa gara, deliberato dalla CSAI a favore dell’ACI Sport S.p.A..

Conclusivamente, con riferimento all’ultima doglianza della FKI, l’Autorità rammenta che una holding è una società finanziaria che detiene il controllo di un gruppo di aziende, attraverso il possesso diretto o indiretto di una rilevante quota del pacchetto azionario di ciascuna. Non si ritiene, pertanto, che l’ACI Vallelunga S.p.A. sia una holding, atteso che detiene soltanto lo 0,10% del capitale societario di ACI Sport S.p.A.; in altre parole, essa non possiede una quota rilevante del complessivo pacchetto azionario della società affidataria dei servizi in oggetto.

A nulla rileva, infine, che è intervenuta in merito l’ordinanza cautelare del TAR per il Lazio, Sez. III-quater, n. 01442/2011, che ha respinto la domanda incidentale di sospensione dell’affidamento de quo presentata dal segnalante, ritenendo che la ACI Sport S.p.a. ha natura di società in house e non di società mista, atteso che si tratta di mera ordinanza cautelare, la quale oltretutto, non argomenta espressamente in merito al profilo del controllo analogo.

 

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

 

  • ritiene che l’affidamento di servizi tecnici e promozionali del settore karting mediante il ricorso all’istituto dell’in house providing in favore della ACI SPORT S.P.A.  non sia conforme all’orientamento giurisprudenziale comunitario e nazionale in materia, atteso che difetta il requisito del controllo analogo in concreto richiesto per la sua applicazione;
  • invita la CSAI a riscontrare la presente delibera entro trenta giorni dalla ricezione postale della stessa, ai sensi dell’art. 6, commi 9 e 11, del D.Lgs. 163/2006, rendendo note le iniziative assunte in autotutela;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Contratti perché comunichi la presente delibera alla CSAI ed alla segnalante FKI.

Il Relatore: Alessandro Botto 

Il Presidente: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 13 giugno 2011

 

Il Segretario: Maria Esposito