Deliberazione n. 52 Adunanza del 18 maggio 2011

 

VISF/GE/10/87337

 

Oggetto: gara GPR n. 33/2010 per l'affidamento dei servizi di gestione in outsourcing dell'infrastruttura di elaborazione dati, di gestione e sviluppo delle applicazioni software, di call center per il Gruppo Ferrovie dello Stato - CIG0481549ACB;
Stazione appaltante: Ferservizi S.p.a;
Riferimenti normativi: D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

 

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;

Vista la relazione della Direzione generale vigilanza.

PREMESSA

Con bando inviato alla GUCE il 12 maggio 2010, Ferservizi S.p.a. ha bandito la gara relativa ai servizi in oggetto, per un importo di euro 1.365.000.000,00, con procedura ristretta da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa. I servizi posti a gara erano suddivisi in servizi vincolati (servizio di gestione dell’infrastruttura, elaborazione dati, gestione della sicurezza ecc; conduzione applicativa, Help desk, contact center, gestione Lan, Wan e connettività, gestione postazioni di lavoro ed altri apparati) per un valore di euro 735.912.800,00 e servizi aggiuntivi (servizi di gestione degli interventi progettuali) per restanti euro 629.087.200,00.

Tra il 17 ed il 18 novembre 2010 sono apparsi alcuni articoli di stampa che lamentavano alcune criticità nella procedura in oggetto. Secondo quanto riportato su tali articoli, un solo operatore ha presentato offerta (l’aggiudicatario della gara), mentre gli altri potenziali concorrenti, pur avendo presentato domanda di partecipazione ed essendo stati prequalificati, si sono ritirati a causa di alcune criticità presenti nella procedura, in particolare esse riguardavano: la mancata suddivisione in lotti del servizio, la necessità di investimenti dell’ordine di 100 milioni di euro per qualsiasi altro operatore diverso dall’aggiudicatario uscente (Almaviva TSF S.p.A., società controllata al 100% da Almaviva), la presunta vessatorietà delle clausole relative alla rescissione del contratto da parte della stazione appaltante (previsto preavviso di solo un mese), le penali limitate, la possibilità di rinegoziazione delle condizioni contrattuali al secondo anno, il periodo di transizione previsto per la “migrazione” dal vecchio al nuovo appaltatore.

FATTO

I. Istruttoria

L’Ufficio competente ha ritenuto opportuno aprire un’istruttoria chiedendo alla stazione appaltante, con nota prot. n. 87337 del 25 novembre 2010, chiarimenti in merito alla vicenda e spiegazioni circa il rapporto esistente tra Ferservizi S.p.A. ed il gestore uscente. È stato inoltre chiesto di evidenziare le problematiche emerse in ordine alla precedente gara del 2007. Il servizio in oggetto era, infatti, stato precedentemente affidato alla società Sirti S.p.a. a seguito di una gara, poi annullata, su ricorso di Almaviva – The Italian Innovation Company S.p.a. (mandataria dell’RTI a cui partecipavano Almaviva Finance S.p.a. e Almaviva S.p.a.), con sentenza del TAR Lazio, n. 14081/2007, poi confermata dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 1856/2008.

Ferservizi S.p.a. ha fornito riscontro alle richieste dell’Autorità con nota assunta al protocollo n. 94022, del 15 dicembre 2010.

Oltre a chiedere i chiarimenti del caso alla stazione appaltante, questo Ufficio ha provveduto ad acquisire ulteriori elementi conoscitivi sulla gara in oggetto mediante audizione di uno dei concorrenti:

British Telecom Italia S.p.A. che è stata convocata in audizione presso la Direzione, in data 21 gennaio 2011.

Il Consiglio dell’Autorità, nell’Adunanza del 23 e 24 febbraio 2011, vista la Relazione preliminare degli Uffici istruttori, ha autorizzato la Direzione VISF alla comunicazione delle risultanze istruttorie (CRI) del procedimento in oggetto.

II. Le risultanze istruttorie

1) Investimenti iniziali

Rilievi dell’Autorità:

In merito ai presunti investimenti iniziali che qualsiasi operatore diverso dall’incumbent avrebbe dovuto sostenere, l’Autorità riteneva che l’Allegato 3 – Contesto di Riferimento (contenente la descrizione dell’infrastruttura esistente), l’Allegato 2 – Catalogo dei Servizi (elenco degli applicativi oggetto dei servizi)  e l’Allegato 4 – Piano di Transizione (descrizione delle diverse fasi da attuare per portare la nuova infrastruttura a regime), elencando le macchine, gli applicativi e le modalità per la messa in esercizio degli stessi, di fatto, descrivessero il sistema che attualmente eroga i servizi messi a gara, sistema gestito da TFS, proprietaria del medesimo. Si chiedeva pertanto, all’eventuale aggiudicatario diverso dal fornitore uscente, di replicare la struttura esistente, struttura che, una volta superato il collaudo e l’entrata in esercizio, sarebbe stata oggetto di inevitabile procedura di cambiamento di cui all’art. 21 dell’Accordo Quadro.

A tal proposito era stato evidenziato che nella prima gara era previsto l’acquisto da parte dell’aggiudicatario della società che già erogava il servizio. In quel modo l’infrastruttura che permetteva la realizzazione del servizio diventava di proprietà del nuovo fornitore. La scelta operata nel 2007, di porre come condizione l’acquisto di TSF S.p.A., nonostante fosse ritenuta discriminante da alcuni concorrenti (ricorrenti), secondo le argomentazioni del TAR, sentenza n 14081/2007,  e del Consiglio di Stato, sentenza n. 1856/2008, non lo era, poiché tutti i concorrenti (compresa Almaviva, quand’anche la stessa già possedesse il 61% di TSF  S.p.A.) erano posti di fronte allo stesso costo fisso, preventivamente stimato da un soggetto terzo (l’advisor), per l’acquisto dell’infrastruttura necessaria alla prestazione richiesta.

Nei fatti, ciò che all’epoca della prima gara (2007) appariva come un elemento di favore per il concorrente Almaviva S.p.A., elemento previsto nello stesso bando in modo esplicito (ci si riferisce alla clausola che prescriveva l’acquisto di TSF S.p.A.), con il nuovo bando, nonostante la sua formulazione sembrasse averlo formalmente superato, l’Autorità l’aveva ritenuto riproposto attraverso la descrizione delle specifiche tecniche, da un lato, e l’intervenuta acquisizione del 100% del capitale di TSF S.p.A., da parte di Almaviva, dall’altro. Elementi che, oggettivamente, avevano determinato una posizione di vantaggio competitivo a favore di quest’ultima.

L’Autorità, in merito al punto sopra evidenziato, rilevava che la previsione del bando, anziché richiedere una duplicazione dell’esistente e contemporaneamente prevedere la procedura di cambiamento, avrebbe dovuto adeguatamente individuare, ex ante, le linee di sviluppo dei sistemi e sulle stesse stimolare offerte migliorative da parte dei concorrenti.

Si è rilevato altresì che la scelta del Gruppo, di vendere la quota di TSF S.p.A., nelle more dell’esperimento della nuova gara, non ha migliorato le condizioni di accesso alla medesima, al contrario, ha rafforzato la barriera posta all’ingresso del mercato, costituita dall’investimento infrastrutturale, peraltro non direttamente remunerato. 

Il nuovo fornitore, infatti, avrebbe dovuto sostenere ingenti costi iniziali per realizzare l’infrastruttura, se si tiene conto che quella esistente era, nel frattempo, passata, attraverso l’acquisizione di TSF S.p.A., in proprietà dell’attuale aggiudicatario. 

Controdeduzione di Ferservizi:

Ferservizi S.p.A. ribadisce che in nessuna parte della documentazione contrattuale veniva richiesto di duplicare la server farm dell’incumbent e specifica che il bando non richiedeva la gestione di un’infrastruttura tecnologica bensì la sola erogazione dei servizi messi in gara.  Insiste che per eliminare le possibili asimmetrie concorrenziali il Gruppo FS aveva previsto la possibilità di cedere in comodato d’uso gratuito i propri materiali utilizzati per l’erogazioni del servizio e che la server farm richiesta per l’erogazione dei servizi sarebbe stata impostata su logiche diverse ed innovative rispetto a quella dell’incumbent al punto che anche quest’ultimo avrebbe dovuto sostenere investimenti almeno pari a quelli degli altri fornitori.

 

2) Clausole di recesso

Rilievi dell’Autorità:

A fronte degli onerosi investimenti iniziali, secondo l’Autorità assumevano particolare rilevanza le clausole di recesso. Nella prima nota di risposta Ferservizi S.p.A. sosteneva di aver previsto un periodo di 30 giorni (art. 24 comma 4 dell’ Accordo Quadro) solo nel caso in cui  fossero intervenute in capo all’aggiudicatario vicende penali tali da far venire meno il presupposto della necessaria affidabilità morale o tali da compromettere, anche indirettamente, l’immagine del Gruppo Ferrovie dello Stato. In virtù degli investimenti iniziali da effettuare, nel caso dei servizi di telecomunicazione, reti LAN, WAN, il preavviso era stato invece elevato a 180 giorni.

All’articolo 59 delle Condizioni Generali allegate allo schema di Accordo Quadro, si legge inoltre che “il Committente è in facoltà, a suo insindacabile giudizio, e senza necessità di  motivazione, di recedere unilateralmente dal Contratto in qualsiasi momento, indipendentemente dallo stato di esecuzione [dello stesso]”.

Il preavviso maggiore, di 180 gg., sarebbe quindi stato previsto solo per i servizi di TLC, servizi per i quali, peraltro, sarebbero previsti anche rimborsi per gli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati (articolo 24 comma 1 e 2 dello schema di Accordo Quadro). Tali servizi costituirebbero però solo una minima parte, circa il 10% degli investimenti iniziali, dell’infrastruttura necessaria al nuovo fornitore.

Orbene, al di là di ogni considerazione relativa alla differente disciplina dettata dall’art. 24 cit., ciò che l’Autorità riteneva critico, da un punto di vista della convenienza dell’investimento da affrontare e del reale incentivo per i concorrenti a partecipare alla gara (soprattutto esteri, che difficilmente riescono a calarsi nell’ottica del recesso ad nutum), era la prevista facoltà dell’amministrazione di avvalersi proprio di quest’ultimo per tutti i servizi oggetto di appalto.

A fronte di tale previsione, restava, infatti, immutato il rischio, per l’aggiudicatario, di compromettere la possibilità di ammortizzare i costi d’ingresso, ciò che, di fatto, ha contribuito a disincentivare i concorrenti dal presentare offerta (tranne, l’aggiudicatario, unico offerente).

Controdeduzione di Ferservizi:

Secondo la stazione appaltante la clausola in questione assicura il rimborso delle spese sostenute e non conferirebbe al committente un diritto potestativo all’esercizio della facoltà di recesso, esercitabile in presenza di adeguati motivi di sopravvenuto interesse pubblico, e quindi la prevista facoltà di recesso non sarebbe rimessa all’insindacabile giudizio del committente. Ferservizi S.p.A. sottolinea che, trattandosi di servizi indispensabili per le società del Gruppo, non è ipotizzabile che essa possa non avere più necessità di tali prestazioni.

 

3) Clausola di rinegoziazione

Rilievi dell’Autorità:

Anche la clausola di rinegoziazione, ad avviso dell’Autorità, avrebbe potuto minare l’economicità dell’investimento iniziale di qualsiasi nuovo fornitore. La “procedura di revisione dei corrispettivi” (art. 13 dell’A.Q.), ovvero la ricerca sul mercato, a partire dal secondo anno, di un benchmark, che poteva condurre all’eventuale revisione dei prezzi dei servizi, è stata valutata tenendo conto della rilevante barriera posta all’ingresso della gara de qua e rappresentata dall’infrastruttura e dagli applicativi. Tale barriera sarebbe dovuta essere compensata da una maggiore sicurezza dell’investimento, attraverso una diversa disciplina del recesso, di cui agli artt. 24 dell’Accordo Quadro e 59 delle DGC delle FS, e di quella relativa alla “procedura di cambiamento”, di cui all’art. 21, dell’Accordo Quadro nonché al benchmark, di cui all’art. 13 dell’Accordo Quadro.

Controdeduzione di Ferservizi:

La Società sostiene che sia assolutamente indispensabile, in contratti come quello in questione, caratterizzati da una rapida evoluzione tecnologica, prevedere un meccanismo di revisione contrattuale, così come, peraltro, previsto dall’art. 115 del Codice dei contratti pubblici e consigliato dal C.N.I.P.A. e dalla Consip. La clausola, peraltro, è di natura tale da consentire revisioni del prezzo sia in aumento che in diminuzione.

 

4) Difetto di due diligence

Rilievi dell’Autorità:

L’art. 6.2 lett. c) dello schema di Accordo Quadro prevedeva che il soggetto aggiudicatario avrebbe dovuto acquisire la titolarità delle attività e delle funzioni connesse ai servizi svolti dal precedente erogatore, compresi i subcontratti. L’Autorità aveva ritenuto che tale clausola, difettando completamente la due diligence sulle componenti contrattuali da acquisire, ed al momento in essere con il precedente erogatore, esponeva tutti gli operatori (tranne uno) all’assoluta indeterminatezza sull’entità di ciò che ci si sarebbe dovuto assumere.
 
Controdeduzione di Ferservizi:

In merito a questo punto la stazione appaltante replica specificando che l’art. 6.2 lett. c) si limitava a richiedere solo un espresso impegno del fornitore a svolgere “le attività e funzioni connesse ai servizi svolti, anteriormente alla data di sottoscrizione, dal precedente erogatore dei servizi di cui al presente Accordo ovvero dei subcontratti” e che nell’A.Q. era previsto che il fornitore uscente garantisse il trasferimento del know-how. Secondo Ferservizi S.p.A., si trattava di attività di cui gli operatori erano a conoscenza, rispetto alle quali la mancata analitica indicazione dei rapporti sottostanti, non avrebbe reso indeterminato l’oggetto del contratto non essendone previsto il subentro.

 

5) Richiesta di proroga del termine per la presentazione delle offerte

Rilievi dell’Autorità:

Con riferimento al diniego di ulteriori proroghe del termine di presentazione delle offerte, l’Autorità aveva rilevato come evidenti ragioni di opportunità, vista anche la complessità del servizio e l’entità del relativo importo, avrebbero suggerito di addivenire ad un accordo sul termine di presentazione delle offerte, come previsto dallo stesso art. 227, comma 3, lett. c) del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, concedendo termini più ampi di quelli accordati.

Infatti, risultava che ben 5 su 7 operatori prequalificati avevano chiesto una proroga ben più lunga di quella concessa.

Controdeduzione di Ferservizi:

Secondo La Società il termine di 75 giorni, superiore a quello minimo stabilito per legge, deve ritenersi idoneo anche tenuto conto delle caratteristiche della gara e dell’impegno richiesto ai concorrenti. Tale termine sarebbe pure compatibile con quelli della gara del 2007 (superiore di soli 15 giorni), gara più complessa dell’attuale (visto l’obbligo di acquisire il 100% di TSF S.p.A.), alla quale avevano presentato offerta 3 concorrenti. Inoltre, la proroga concessa sarebbe di soli 5 giorni lavorativi inferiore rispetto alle richieste pervenute dai concorrenti, mentre le successive richieste sarebbero giunte lo stesso giorno della scadenza del termine e l’accoglimento delle medesime avrebbe comportato la violazione della par condicio dei concorrenti, essendo nel frattempo pervenuta l’unica offerta presentata.

 

6) Mancata suddivisione in lotti

Rilievi dell’Autorità:

In ordine alla suddivisione in lotti dell’affidamento, invece unitariamente disposto per un importo alquanto elevato, l’Autorità aveva rilevato come la stessa, oltre a favorire una maggior concorrenza tra gli operatori, avrebbe anche garantito una maggiore coerenza degli sconti offerti con la natura del servizio appaltato. Per come è stata formulata la gara, infatti, l’offerente poteva proporre uno sconto unico per i servizi vincolati, da un lato, e per quelli aggiuntivi, dall’altro, aprendo la possibilità a fenomeni di compensazione, all’interno di ciascun gruppo di servizi. La suddivisione in lotti  avrebbe, invece, potuto evitare tutto ciò, stimolando al massimo la concorrenza per ciascuna componente di servizi riconducibile ad ogni lotto. D’altra parte la descrizione del “perimetro” della gara risultava prestarsi facilmente ad una individuazione di servizi distinti e separabili per oggetto e per funzione.

Si pensi, ad es., al servizio di call center (di cui al punto II.1.5, del Bando, sez. III) che poteva facilmente essere scorporato dal resto dei servizi, per diventare oggetto di un lotto a sé stante.

In merito alla mancata suddivisione in lotti, l’Autorità evidenziava, i rischi di lock-in che la gara, per come era stato tracciato il disegno d’asta, recava con sé. Proprio per evitare tale fenomeno, la teoria economica suggerisce, infatti, di dividere la fornitura in due o più lotti e di inserire un vincolo di  aggiudicazione che limiti la parte di fornitura aggiudicabile ad un’impresa oppure faccia ruotare gli aggiudicatari della gara, non basandosi unicamente sull’offerta migliore, dando così la possibilità a più imprese di apprendere il processo produttivo attraverso la fornitura e mantenendo elevata la competizione delle gare nel tempo.

In tale ottica, era stato ritenuto che la stazione appaltante non avesse cercato, in alcun modo, di contenere i rischi di maggiore dipendenza dall’unico fornitore, che già da molto tempo erogava il servizio alla medesima.

Anche la durata dell’Accordo Quadro, tenuto conto della prescrizione dell’art. 222 comma 3 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, laddove è previsto che le stazioni appaltanti “non possono ricorrere agli accordi quadro in modo abusivo o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza”, essendo fissata in 7 anni, più 2 di eventuale proroga, era apparsa eccessiva.

Controdeduzione di Ferservizi:

La stazione appaltante sostiene che la scelta di procedere con affidamento unico è stata in linea con la disciplina vigente, che non pone alcuna limitazione al riguardo, sia con la posizione della giurisprudenza, che ha ammesso l’accorpamento di prestazioni eterogenee in presenza di ragioni tecniche ed organizzative e laddove lo stesso non sia diretto soltanto ad un depotenziamento della concorrenza. Ribadisce, inoltre, che la scelta dell’unico fornitore era diretta ad evitare il rischio di dispersione dei livelli di responsabilità, attraverso l’individuazione di un centro unitario di imputazione di responsabilità.
Circa quanto rilevato sulla possibilità di compensazione di prezzo tra i diversi servizi messi a gara in lotto unico, la stazione appaltante sostiene che la decisione di definire uno sconto unico per i servizi vincolati avrebbe avuto l’obiettivo di evitare appunto possibili fenomeni di compensazione, fenomeni che “avrebbero danneggiato il Gruppo FS, consentendo imprevedibili fenomeni di arbitraggio da parte dei concorrenti nell’offerta degli sconti per ciascun servizio, con conseguente difficoltà della fase di governo dei servizi”.
In risposta al rischio di fenomeno di lock-in prospettato da questa Autorità, Ferservizi S.p.A. sostiene di avere previsto strumenti volti ad evitarlo, interpretandolo nel senso di  contenere il numero dei lotti in misura inferiore al numero atteso delle imprese partecipanti (poiché  “maggiore è il numero dei lotti in cui la fornitura è divisa, più facile è per le imprese colludere spartendosi la fornitura). Dal momento che Ferservizi S.p.A. non attendeva più di tre offerte, la scelta del lotto unico era apparsa congrua.

 

7) Formula relativa alla valutazione dell’offerta economica

Rilievi dell’Autorità

Le considerazioni espresse sulla formula adottata per la valutazione dell’offerta economica evidenziavano come la medesima avesse l’effetto di assegnare lo stesso punteggio ad offerte economiche molto diverse.
La formula1 era congeniata in modo tale che l’offerta sui servizi aggiuntivi poteva generare punteggio (ovvero si poteva ottenere un valore di B positivo e diverso da zero) solo se la stessa presentava uno sconto percentuale superiore a quello offerto per i servizi vincolati. I due punteggi così conseguiti, sui servizi vincolati (A) e sui servizi aggiuntivi (B), ai fini dell’aggiudicazione venivano sommati in unico punteggio complessivo. La particolarità della formula utilizzata, tuttavia – come è stato evidenziato alla stazione appaltante, con la nota di comunicazione delle risultanze istruttorie – apriva alla possibilità di ottenere lo stesso punteggio (A+B) applicando due percentuali di sconto diverse sui servizi vincolati.  Ciò implicava la possibilità di esborsi economici di diversa entità da parte del committente, a fronte dello stesso punteggio di gara riportato dall’aggiudicatario.

Nel caso in esame, pertanto, considerata la particolare forma della curva, l’algoritmo ammetteva l’eventualità di non  assegnare un punteggio maggiore all’offerta economica inferiore (che di fatto riportava lo stesso punteggio di quella economicamente superiore), contravvenendo, quindi, a criteri di proporzionalità e di progressività nonché alla giurisprudenza che recentemente ne ha precisato la portata e gli effetti in ordine alle formule di attribuzione del punteggio economico (cfr. Consiglio di Stato nella  sentenza n. 3404 del 3 giugno 2009). 

A ciò si aggiungeva anche l’assenza di interdipendenza tra gli sconti offerti, il che determinava la possibilità di sapere ex ante il punteggio ottenibile in relazione agli stessi.

Inoltre, sui 40 punti dell’offerta economica e sui 26 della componente matematica dell’offerta tecnica (punteggio matematico – Busta B2) si poteva determinare con certezza il punteggio di gara che si sarebbe conseguito in relazione all’offerta fatta.

In definitiva, l’indeterminatezza nel punteggio conseguibile era relegato alla sola componente qualitativa (componente tecnico analitica – Busta B1), per complessivi 34 punti.

Controdeduzioni di Ferservizi

L’amministrazione ha rappresentato come, presi singolarmente, gli addendi della formula economica soddisfano i principi enunciati dalla giurisprudenza sopra richiamata.

Ferservizi S.p.A., ha inoltre confermato che le formule di valutazione economica erano di tipo “assoluto” e che non dipendevano dalle offerte di altri fornitori in gara.

CONSIDERAZIONI

1) Investimenti iniziali

La considerazione secondo cui l’appalto ha ad oggetto un servizio, e non anche la realizzazione di un’infrastruttura tecnologica non appare eccezione idonea a superare il rilievo mosso dall’Autorità. 

Come la stessa Ferservizi S.p.A. ha rilevato nella nota di riscontro alla CRI è “innegabile che l’appalto in questione presupponga investimenti iniziali volti all’erogazione dei servizi richiesti”. Inoltre secondo quanto espressamente previsto dall’art. 9, comma 5, dell’Accordo Quadro, “le prestazioni contrattuali dovranno necessariamente essere conformi alle caratteristiche tecniche e alle specifiche indicate nel Catalogo dei servizi  e nel Contesto di riferimento”. Orbene, visti i contenuti del Contesto di riferimento, che di fatto, descriveva l’infrastruttura in esercizio all’epoca della gara, il riferimento non può che essere inteso quale prescrizione volta ad individuare il servizio da erogare e l’infrastruttura strumentale allo stesso, di fatto, da realizzarsi in conformità all’esistente. La previsione del comodato d’uso dei materiali di proprietà del Gruppo non sembra, infatti, esser sufficiente ad superare la criticità evidenziata, dal momento che l’infrastruttura in esercizio era per la maggior parte nella proprietà di TSF S.p.A. (nel frattempo divenuta di proprietà dell’aggiudicatario). S’insiste quindi sul punto che, per superare l’indubbia posizione di vantaggio del fornitore uscente, la stazione appaltante avrebbe dovuto individuare precise linee di sviluppo del sistema sul quale far competere parimenti tutti i concorrenti in gara.

2) Clausole di recesso

Le giustificazioni addotte dalla stazione appaltante non sono idonee a mutare l’interpretazione letterale della clausola di recesso di cui all’art. 59 delle CGC per gli appalti di forniture delle Società del Gruppo Ferrovie dello Stato, che al comma 1, testualmente prevede: “Il Committente è in facoltà, a suo insindacabile giudizio, e senza necessità di motivazione, di recedere unilateralmente dal Contratto in qualsiasi momento, indipendentemente dallo stato di esecuzione del Contratto”. Mentre l’’ultimo comma, ultimo capoverso, esclude “il diritto del Fornitore ad ogni eventuale pretesa, anche di natura risarcitoria, nonché ad ogni compenso o indennizzo e/o rimborso, anche in deroga a quanto previsto dall’art. 1671 cod. civ”.

Non può essere revocato in dubbio che il richiamato articolo, per come formulato, abbia potuto disincentivare,  unitamente ad altri elementi di indeterminatezza presenti nel disegno d’asta della gara de qua, gli investimenti degli operatori economici ammessi a presentare offerta, soprattutto di quelli appartenenti ad altri stati membri, che, indubbiamente, hanno maggiori difficoltà a concepire l’istituto del recesso ad nutum in seno ad un rapporto contrattuale. 

3) Clausola di rinegoziazione

Alla luce delle controdeduzioni addotte dalla stazione appaltante, la clausola di rinegoziazione di cui all’art. 13 dell’Accordo Quadro, trova copertura normativa nella previsione di cui all’art. 115 del D.Lgs 12 aprile 2006, n. 163. Qualche perplessità, tuttavia, si ritiene di dover esprimere in ordine alla scansione temporale iniziale della prevista verifica dei corrispettivi, per la quale si prevede che già a partire dal secondo anno vi si provveda, vale a dire non appena terminato il periodo di transizione (v. art. 1, lett. x) dell’Accordo Quadro, che fissa in 12 mesi la durata del periodo, e art. 14 dello stesso Accordo). Tenuto conto della durata del contratto (sette anni, più altri due eventuali) e, soprattutto, degli ingenti investimenti iniziali, la possibilità di rivedere i prezzi già dopo i primi 12 mesi, poteva costituire per i concorrenti, un ulteriore elemento di indeterminatezza della rimuneratività degli investimenti, e come tale di rinuncia alla presentazione di offerte.

4) Difetto di due diligence

La specificazione fatta dalla stazione appaltante, secondo cui non era previsto il subentro nei contratti esistenti, non appare, in ogni caso,  idonea a superare la criticità riscontrata e relativa al difetto  di un’esatta quantificazione e precisa identificazione delle prestazioni da svolgere. La previsione del citato art. 6.2 lett. c), infatti, non solo deve essere letta alla luce dell’incipit del comma 2, secondo il quale “Il Fornitore si impegna a svolgere [le attività nello stesso elencate], in quanto ricomprese nell'oggetto dell'Accordo, benché non indicate nel Catalogo dei servizi”, ma, a differenza di quanto contemplato alle lettere a) e b) dello stesso comma – che sono genericamente riferite ad attività che consentono il rispetto delle “best practice” e della “correttezza”dell’esecuzione – essa è riferita specificamente alle attività e funzioni connesse ai servizi svolti…dal precedente erogatore dei servizi … ovvero dai suoi subcontraenti. Trattandosi quindi, non di un generico riferimento, come quello contenuto alle citate lettere a) e b) ma di uno specifico rinvio a precise “attività e funzioni”, il principio di trasparenza imponeva una puntuale indicazione di queste ultime, al fine di circoscrivere il rinvio operato e consentire un’informata autodeterminazione degli offerenti.

5) Richiesta di proroga del termine per la presentazione delle offerte

I rilievi mossi dall’Autorità attenevano, evidentemente a ragioni di opportunità dell’agire della stazione appaltante, alla quale non si può certamente imputare, anche alla luce delle controdeduzioni presentate, di aver disatteso alcuna previsione normativa al riguardo.

6) Mancata suddivisione in lotti

In merito al fenomeno di lock-in paventato da questa Autorità ed a quanto riportato da Ferservizi S.p.A. va precisato che esistono due tipi di lock-in: lock-in di gara (“quando l’aggiudicazione della fornitura ad un’unica impresa provoca l’uscita dal mercato delle imprese non vincitrici e la diminuzione della competizione nelle gare successive”) e lock-in contrattuale (“dopo le gare, durante il periodo di fornitura, vincolando la stazione appaltante ad usufruire dell’unico fornitore aggiudicato anche quando questo riduce opportunisticamente le performance sugli aspetti non contrattabili”).

Nel caso di specie si sono ravvisate peculiarità tipiche del primo tipo di lock-in, quello di gara, partendo dalla considerazione che i servizi affidati dal Gruppo FS con la gara in esame – considerato l’importo, la durata del contratto, l’obbligo di attivare una procedura di selezione comparativa, ma anche la natura dei soggetti ammessi alla medesima (si tratta di RTI composti da grandi competitors) – rappresentano di per sé un mercato rilevante, con riferimento al quale devono essere valutati gli effetti distorsivi di un disegno d’asta che, di fatto, non ha garantito la presentazione di offerte concorrenti (essendo stato unico l’offerente) e quindi non ha assicurato reali condizioni di concorrenza “per il mercato”. 

Quindi, sebbene Ferservizi S.p.A. sostenga che non sussista il rischio di uscita dal mercato delle imprese non risultate aggiudicatarie, il problema è di diversa natura. L’insieme delle criticità riscontrate nella gara de qua hanno reso, infatti, non solo oltremodo difficile l’accesso al mercato rilevante dei servizi IT delle società del Gruppo FS ma hanno, altresì, generato il concreto rischio di una futura chiusura del medesimo mercato ad operatori diversi dall’aggiudicatario attuale.

7) Formula relativa alla valutazione dell’offerta economica

Preso atto delle controdeduzioni presentate, si osserva che sia in ordine all’assenza di interdipendenza, sia riguardo al difetto di proporzionalità e progressività, sopra citato, le criticità riscontrate sulla formula per l’attribuzione del punteggio economico permangono.

In particolare per quanto riguarda l’assenza di interdipendenza tra le offerte si ribadisce come lo stesso Regolamento attuativo del Codice, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (che entrerà in vigore il 9 giugno 2011) dal canto suo, prevede in via generale per i servizi (allegato P), un sistema di valutazione del prezzo offerto basato su un algoritmo che tiene conto di un valore soglia determinato come media delle offerte ricevute.

A tale algoritmo si è richiamata anche l’Autorità in alcune recenti determinazioni; si tratta in particolare della Determinazione n. 4 del 20 maggio 2009 recante le Linee guida per l'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa nelle procedure previste dall'articolo 153 del Codice dei contratti pubblici (Finanza di progetto) e della Determinazione n. 5 del 7 luglio 2010 recante le Linee guida per l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria.

Peraltro, anche la letteratura economica, a partire dal seminal paper di Stigler 19642 , cche estende alle gare i principali risultati sulla collusione relativi ai casi di oligopolio, sostiene che la trasparenza dal lato delle imprese aumenta i rischi di collusione, in quanto vi è un maggior controllo su ciascun partecipante al cartello. La trasparenza massima dal lato dell’offerta, si ha ovviamente in quelle situazioni in cui è noto ex-ante il punteggio che verrà attribuito a ciascun concorrente (indipendentemente dal comportamento degli altri). Pertanto, se in determinati contesti, già favorevoli alla collusione, è possibile ottenere esiti anticoncorrenziali anche in presenza di interdipendenza delle offerte, a maggior ragione tali risultati verranno ancor più facilitati dall’assenza di incertezza sul punteggio conseguibile in relazione all’offerta presentata.

Per quel che riguarda, invece, la proporzionalità e progressività da rispettarsi nell’attribuzione del punteggio economico, si rileva che l’eccezione sollevata dalla stazione appaltante (secondo cui, presi singolarmente, gli addendi della formula economica soddisfano i principi di proporzionalità e progressività) perde ogni rilevanza se si considera che l’aggiudicazione avveniva sulla base di un punteggio unico, costituito dalla risultante dello sconto offerto sui servizi vincolati e sugli aggiuntivi, pertanto, era nell’unitaria valutazione delle due componenti che si sarebbero dovuti salvaguardare i principi di proporzionalità e progressività del relativo punteggio attribuito.

In ordine a tutto quanto sopra richiamato, quindi, non possono che confermarsi le obiezioni mosse dall’Autorità e già segnalate alla stazione appaltante in fase di comunicazione delle risultanze istruttorie.
 

In sintesi, l’obiettiva ed indubbia presenza di barriere all’ingresso del mercato dei servizi oggetto della gara, la loro peculiarità e l’esistenza di forti economie di apprendimento suggerivano l’adozione di misure idonee ad evitare l’acuirsi della dipendenza, oggettivamente sviluppatasi nel tempo, dal precedente, principale fornitore, in un primo tempo solo controllato e poi nella totale proprietà della mandataria del raggruppamento aggiudicatario (in outsourcing) dei servizi oggetto di affidamento. Il fornitore uscente, infatti, già da 14 anni erogava il servizio, aveva appreso tutto il know-how necessario per continuare a farlo, ed era anche proprietario dell’infrastruttura.  A questa situazione, che, secondo la citata letteratura economica, potrebbe compromettere la qualità e l’economicità del servizio stesso, attraverso comportamenti opportunistici del fornitore, Ferservizi S.p.A. avrebbe dovuto cercare di porre rimedio attraverso un diverso disegno d’asta ed un contratto idonei a mantenere alta la competizione tra i concorrenti a monte ed eventuali più fornitori a valle. Al contrario, la stazione appaltante, anche attraverso la scelta dell’unico lotto, non ha posto in essere le condizioni ideali per la presentazione di offerte concorrenti, creando, di fatto, i presupposti per una maggiore dipendenza dal fornitore in posizione di dominanza storica nei confronti del Gruppo FS.

Nonostante le criticità sopra evidenziate, è da tener conto del fatto che la gara è stata aggiudicata in data 16 novembre 2010.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

  • ritiene che i servizi affidati dal Gruppo FS con la gara in esame – considerato l’importo, la durata del contratto, i richiesti investimenti iniziali – rappresentino di per sé un mercato rilevante;
  • ritiene che, con riferimento quest’ultimo non siano state assicurate reali condizioni di “concorrenza per il mercato”, creando, altresì, i presupposti di un concreto rischio, per il futuro, di chiusura del medesimo ad operatori diversi dall’aggiudicatario attuale;
  • ritiene che la formula adottata, per l’attribuzione del punteggio economico, per le ragioni ampiamente espresse in motivazione, non sia conforme ai principi di proporzionalità e di progressività né a quelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa;
  • invita l’amministrazione a valutare, al fine di contenere gli evidenziati effetti di chiusura del mercato, l’opportunità di attivare la previsione dell’art. 10, comma 10 dell’Accordo Quadro, nella parte in cui riconosce alla stazione appaltante la libertà di affidare a terzi i servizi aggiuntivi, in qualsiasi momento, beninteso attraverso una gara che ponga a base d’asta il prezzo di aggiudicazione già ottenuto;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture perché comunichi la presente deliberazione a Ferservizi S.p.A., richiedendo alla stessa di specificare eventuali misure che intenda adottare a seguito della presente deliberazione.

Il Consigliere Relatore Sergio Santoro

Il Presidente Giuseppe Brienza

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data  16 giugno 2011

Il Segretario  Maria Esposito

 


1 servizi vincolati (A = punteggio per lo sconto):

Formula servizi vincolati

servizi aggiuntivi (B = punteggio per il maggior sconto):

Formula servizi aggiuntivi

Totale punteggio offerta economica = A + B 

2 G.J. Stigler, “A Theory of Oligopoly”, The Journal of Political Economy, Vol. 71, n. 1 (February 1964).