Parere n. 79 del  05/05/2011

 

 

PREC 24/11/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dall’Impresa Edil Tecno Fer srl – “Procedura aperta per l’affidamento  dei lavori di completamento rete distribuzione Gas Metano nei centri abitati di  Galaino e Pergola nel Comune di Marsico Nuovo (PZ)” – Criterio di  aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta:  euro 2.066.904,71 – S.A.: Comune di Marsico Nuovo (PZ).

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato  in fatto

In data 28  gennaio 2011 è pervenuta l’istanza di parere in oggetto, con la quale  l’indicata Impresa rappresenta quanto segue.

Con Bando  di gara del 17.9.2010, la S.A. ha indetto la gara per l’affidamento della  progettazione ed esecuzione dei lavori in oggetto, alla quale ha partecipato  l’Impresa istante.

Ai fini  della partecipazione alla gara, il punto 25, lett.b) del Bando prescriveva, tra  l’altro, che: “Qualora il concorrente non  sia in possesso della qualificazione per la progettazione potrà associare o  individuare uno dei soggetti individuati dall’art.90, comma 1, lettere d), e),  f), g), h) del D.lgs. 163/2006. Il possesso dei requisiti per la qualificazione  e per la progettazione devono essere posseduti dal professionista o dai  professionisti, in qualsiasi forma associati o individuati, a pena di  esclusione…”. A tal fine, la parte I del disciplinare di gara, allorché  descrive il contenuto della busta A, al punto 2 espressamente dispone, per quel  che ne occupa, che all’interno di detta busta “devono essere contenuti i seguenti documenti:…nel caso di  imprese…carenti di uno o più requisiti progettuali indicati al punto 25 del  Bando di Gara che…indichino un progettista: dichiarazione  sostitutiva…conformemente all’allegato A/4…”.

L’istante  Impresa, non in possesso dei requisiti per la progettazione, ha individuato  singolarmente alcuni progettisti, di cui alcuni soltanto in possesso di tutti i  requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla gara. Tutti i progettisti  indicati hanno rilasciato singolarmente la dichiarazione prescritta sul modello  A/4 a dimostrazione del possesso dei requisiti generali di partecipazione.

Nella  seduta dell’11.1.2011, la Commissione di gara ha proceduto ad escludere  l’impresa istante poiché: “…dei cinque  professionisti individuati singolarmente per la progettazione, quattro di loro non  soddisfano i requisiti minimi per tale incarico, così come previsto dall’art.25,  lett.b), del bando di gara. Peraltro, non è stata nemmeno dichiarata la volontà  di costituire un Raggruppamento temporaneo di Professionisti né, tantomeno, è  stata individuata la figura del giovane professionista, così come previsto  dall’art.51, comma 5, del DPR 554/1999…”.

Con  l’istanza in epigrafe, viene chiesto un parere sulla legittimità di detta  esclusione, facendo rilevare che, nella fattispecie, l’Impresa istante avrebbe  pienamente rispettato le prescrizioni del Bando e del Disciplinare della gara,  indicando almeno un progettista in possesso di tutti i requisiti prescritti.

L’istruttoria  procedimentale è stata formalmente avviata da questa Autorità in data 14 febbraio  2011 e la S.A. si è limitata a trasmettere le dichiarazioni dei cinque professionisti  individuati dall’impresa istante, rese conformemente all’allegato A/4 e il verbale  n.11 del 23 febbraio 2011, di valutazione della diffida della impresa istante  ad essere riammessa alla gara, nel quale la Commissione, valutata nuovamente la  documentazione presentata dall’impresa Edil Tecno Fer s.r.l., conferma quanto rilevato in sede di  apertura della busta A, e posto a base della disposta esclusione,  puntualizzando che tre ( non più  quattro) dei professionisti –  indicati come “concorrenti” –  “non rispettano  i requisiti richiesti dal Bando; non è presente la dichiarazione di costituire,  in caso di aggiudicazione dell’appalto, un Raggruppamento Temporaneo di  Professionisti; non viene individuata la figura del giovane professionista,  come previsto dall’art.51, comma 5, del DPR n.554/99, necessaria ai fini della  costituzione dell’eventuale Raggruppamento Temporaneo di professionisti; non  risulta comprensibile il ruolo di ciascuno dei concorrenti, per quanto concerne  le attività di progettazione”.

Ritenuto in diritto

Premesso  quanto sopra in fatto, è dato consolidato che l'espressione “avvalersi di progettisti qualificati”,  contenuta nell'art. 53, comma 3, del Codice dei Contratti pubblici, vada letta  come un mero richiamo al ricorso all'opera o alla attività di altro soggetto (da  indicarsi nell’offerta da parte dell’Impresa partecipante). Appare chiaro,  altresì, dalla lettura della norma, come tale opzione sia alternativa a  quell’altra “partecipare in  raggruppamento con soggetti qualificati per la progettazione”.

In buona  sostanza, gli estensori del Codice hanno, comunque, mantenuto, con la  disposizione contenuta nell’art.53, comma 3, la previsione della sufficienza,  sempre nella logica delle agevolazioni concesse alle imprese per consentire la  massima partecipazione alle gare, della semplice “indicazione” di progettisti  qualificati alla cui opera ricorrere, in caso di carenza dei partecipanti dei  necessari requisiti, mediante contratto di lavoro autonomo ex art. 2222 c .c.,  salva naturalmente, in alternativa, la facoltà di associarsi in raggruppamento  temporaneo con i suddetti progettisti qualificati.

Si  spiega, in tal modo, il mantenimento nel Codice di una disposizione, la cui  origine storica si ritrova nell'art. 19, comma 1 ter della L. n. 109/94. Se ne deve necessariamente dedurre, cioè,  che il legislatore del 2006 abbia inteso recepire la ratio di origine comunitaria mirante ad agevolare la partecipazione  alle gare, lasciando libere le imprese di scegliere le varie modalità di  partecipazione, onde disporre dei requisiti necessari richiesti dai bandi.

Del resto  la giurisprudenza, come pure alcune autorevoli pronunce di questa Autorità,  danno per pacifica la piena vigenza della disposizione che prevede la  possibilità “di avvalersi di progettisti  qualificati, da indicare nell'offerta”, così come recita il più volte  ricordato art. 53, comma 3, del Codice, da ciò traendo determinate conseguenze  (cfr. Tar Veneto, Venezia, sez. I, 6/11/2009, n. 2741; Tar Basilicata, n.  277/07; Autorità di vigilanza sui contratti, parere n. 54/07; determinazione n.  5/09).

Particolarmente  significativo, nella logica del favor  partecipationis che si è richiamata, è il parere citato n. 54/07, ove  afferma che “la citata norma consente  all'impresa priva di qualificazione per la progettazione la più ampia libertà  nella individuazione della forma di collaborazione professionale che intende  effettuare con il progettista...”, giungendo a dire che “una clausola di bando che impone la  costituzione di una associazione temporanea con i soggetti di cui all'art. 90  del D.Lvo n. 163/06 è da considerarsi come non apposta”.

Il  principio di libertà di scelta delle forme di collaborazione tra imprese, cui  si ispira l'art. 53, è di provenienza direttamente comunitaria, e non può,  quindi, ragionevolmente essere contestato in questa sua concreta applicazione.

La citata  norma consente, invero, all'impresa priva dei requisiti di qualificazione per  la progettazione, la più ampia libertà nell'individuazione della forma di  collaborazione professionale che intende effettuare con il progettista. Al  riguardo, si fa presente che i progettisti non assumono la qualità di  “concorrenti”, né quella di titolari del rapporto contrattuale con  l’Amministrazione in caso di eventuale aggiudicazione.

Nella  fattispecie all’esame, è vero sì che dei professionisti individuati solo uno è  in possesso dei requisiti prescritti per la progettazione, tuttavia va  evidenziato che il Bando ed il Disciplinare prevedono espressamente la  possibilità di “indicare” (anche) un solo progettista che sia in possesso dei  requisiti, tenuto a rilasciare la dichiarazione conformemente al modello A/4  allegato al disciplinare.

Risulta  evidente, inoltre, l’equivoco insito nella motivazione di esclusione dalla gara  dell’impresa istante, laddove la S.A. ritiene che l’Impresa medesima intendesse  costituire o associarsi ad un costituendo raggruppamento temporaneo di  professionisti. Quest’ultimo, d’altronde, si giustifica nell’ipotesi che  occorra – diversamente dal caso in esame – sopperire alla mancanza di tutti i  requisiti in capo ad un unico professionista.

Da tali  considerazioni, deriva, quindi, che l’assenza della dichiarazione di voler  costituire il raggruppamento suddetto non può far scaturire l’esclusione dalla  gara dell’impresa istante, né tantomeno, l’obbligo, per quest’ultima,  dell’indicazione della figura del “giovane professionista”, ai sensi  dell’art.51, comma 5, del DPR n.554/1999.

Va da sé,  però, che pur non costituendo motivo di esclusione l’assenza della  dichiarazione appena richiamata e l’indicazione di più soggetti, di cui uno  solo in possesso dei requisiti prescritti per la progettazione, in sede di  stipula del contratto conseguente ad un eventuale provvedimento di  aggiudicazione, l’unico professionista legittimato a figurare come soggetto di  cui l’impresa si avvale per la progettazione, deve essere, esclusivamente, il  progettista qualificato.

In  conclusione, quindi, in base al principio della tassatività delle cause di  esclusione, le quali devono risultare chiaramente dal bando, e al principio del favor partecipationis, che impone  alle stazioni appaltanti di consentire la massima adesione alle procedure ad  evidenza pubblica, si deve ritenere non conforme alla normativa di settore la  disposta esclusione dell’Impresa istante.

In base a  tutto quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che  l’esclusione dell’Impresa istante non sia conforme alla normativa di settore.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

 

Il Presidente: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 17 maggio 2011

Il Segretario: Maria Esposito