Parere n. 80 DEL 5 MAGGIO 2011

 

 

PREC 50/2011/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dall’Ente Roma Capitale – Procedura aperta per  l’affidamento della progettazione, esecuzione, gestione parziale  venticinquennale, relativo all’area F ricadente nel comprensorio direzionale di  Pietralata per la realizzazione di un programma di housing sociale con relative  urbanizzazioni – Importo a base d’asta € 69.000.000,00 – S.A.: Ente Roma Capitale.

 

Il Consiglio

 

Vista la relazione dell’Ufficio del  Precontenzioso

 

Considerato  in fatto

In data 3 marzo 2011 è pervenuta  l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’Ente Roma Capitale ha  chiesto l’avviso di questa Autorità in merito alla possibilità per la  concorrente ATI Unione Generale Immobiliare spa e Fabbrica Immobiliare sgr di  avvalersi della certificazione di qualità ISO 9001:2008 dell’impresa ausiliaria  esterna al suddetto raggruppamento.

Al riguardo la stazione appaltante ha  riferito di aver bandito una procedura aperta per l’affidamento dei lavori per  la realizzazione di un programma di housing sociale, comprensivo della  realizzazione di almeno 555 alloggi e delle relative opere di urbanizzazione,  ed ha rappresentato che uno dei concorrenti partecipanti in ATI – ossia l’Unione  Generale Immobiliare spa – ha dichiarato, nella documentazione amministrativa  prodotta, di volersi avvalere sia della certificazione SOA sia della  certificazione di qualità, richieste a pena di esclusione, della società  ausiliaria Vianini Lavori spa, esterna al raggruppamento. Dal momento che  l’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006, relativo all’avvalimento, nulla prevede in  riferimento alla certificazione di qualità, la stazione appaltante ha ritenuto  opportuno chiedere un parere all’Autorità ed ammettere con riserva il  raggruppamento in questione.

A riscontro della richiesta di  informazioni avanzata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, la predetta  Unione Generale Immobiliare spa, concorrente in ATI, ha riferito di essersi  avvalsa della certificazione di qualità di società appartenente al medesimo  gruppo e, quindi, sottoposta al controllo della medesima holding. Inoltre,  l’impresa stessa ha fatto presente che l’ausiliaria Vianini Lavori spa ha  rilasciato la dichiarazione di cui all’art. 49, comma 2, lett. d) del D.Lgs. n.  163/2006 e ha messo a disposizione del raggruppamento concorrente la struttura  che costituisce il suo sistema di qualità (personale e mezzi), consentendo così  a quest’ultima di operare a sua volta in regime di qualità. L’Unione Generale  Immobiliare spa, infine, ha richiamato la giurisprudenza comunitaria e  nazionale in materia di avvalimento, precisando che l’indirizzo secondo cui non  è possibile l’avvalimento della certificazione di qualità ha perso il suo  carattere di univocità, e ha citato al riguardo una pronuncia del TAR Piemonte  (Sez. I, n. 224 del 15.1.2010), che pare ampliare il campo di applicazione del  citato art. 49 del Codice dei contratti pubblici.

E’ intervenuta nel procedimento anche  l’impresa Pessina Costruzioni spa, partecipante alla gara di cui trattasi e,  quindi, odierna controinteressata.

La predetta società ha osservato,  preliminarmente, che l’ATI Unione Generale Immobiliare spa e Fabbrica  Immobiliare sgr dovrebbe essere esclusa dalla gara, non rientrando nella  categoria dei soggetti che possono partecipare. Il punto III.1.1. del bando,  infatti, dispone che “possono presentare  domanda di partecipazione le imprese di costruzioni singole o riunite in  associazione temporanea di impresa, in consorzio in GEIE nonché le cooperative  di abitazione ed i loro consorzi che possiedono i requisiti di ordine generale  prescritti dall’art. 38 del D.lgs. 163/06 ove applicabili”. L’ATI in esame  è costituita da una società di gestione immobiliare e da una società di  gestione del risparmio, conseguentemente la stessa non sarebbe né un’impresa di  costruzione né una cooperativa di abitazione. A comprova di tale ricostruzione  la Pessina Costruzioni spa ha rilevato che la visura camerale della mandataria  riporta come attività prevalente “locazione  di beni immobili”, e la stessa non ha alcuna attestazione SOA e neppure  risulta iscritta alla Cassa edile.

Conseguentemente, secondo la Pessina  Costruzioni spa, il semplice avvalimento della SOA non sarebbe idoneo a sanare  tale carenza, in quanto ciò di cui è possibile avvalersi è la qualificazione,  ma non l’oggetto sociale o il settore merceologico di attività dell’ausiliaria,  non potendo un soggetto che non è impresa di costruzioni, diventarlo per il  solo fatto di ricorrere all’avvalimento di un’attestazione SOA.

La Pessina Costruzioni spa, inoltre, ha osservato  che l’ATI in questione dovrebbe essere esclusa per mancanza della  certificazione di qualità richiesta dal disciplinare di gara alle imprese che “si impegnano ad eseguire le opere previste  nel programma”. Nel caso in esame la Unione Generale Immobiliare spa si è  impegnata ad eseguire i lavori senza avere in proprio la necessaria  certificazione di qualità e, secondo la controinteressata, senza poter  ricorrere all’avvalimento per colmare tale mancanza, stante l’orientamento  negativo espresso al riguardo dalla giurisprudenza amministrativa, puntualmente  richiamata nella nota inviata all’Autorità. A conferma della bontà della  posizione espressa la Pessina Costruzioni spa ha rilevato che l’ATI in  questione, pur avendo dichiarato di avvalersi della certificazione di qualità  di altro soggetto, non ha poi in concreto utilizzato tale certificazione ai  fini del dimezzamento della cauzione.

 

Ritenuto in diritto

Con  l’istanza di parere in esame è stato chiesto all’Autorità di sapere se un’ATI priva  di certificazione di qualità ISO 9001:2008 possa partecipare alla gara de qua, avvalendosi della certificazione  di qualità di altro operatore economico.

Sebbene  l’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006 detti una specifica disciplina in tema di avvalimento  dei requisiti per partecipare ad una procedura di gara, il legislatore non  contempla espressamente la fattispecie sopra menzionata. Appare quindi  opportuno, nel silenzio della normativa, ripercorrere la genesi dell’istituto  in esame, al fine di verificare il suo ambito di applicazione.

L’avvalimento  è istituto di origine pretoria, frutto dell’elaborazione giurisprudenziale  della Corte di Giustizia europea attenta a realizzare nel settore delle  commesse pubbliche la più ampia partecipazione degli operatori economici, con  il fine di garantire la libertà di circolazione dei servizi, dei capitali e la  tutela del mercato. Se le prime pronunce in argomento hanno affermato la  possibilità per la società capogruppo di soddisfare la richiesta dei requisiti speciali,  per il tramite delle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative di  soggetti terzi appartenenti al medesimo gruppo, successivamente la  giurisprudenza comunitaria ha ammesso l’utilizzo più vasto e generalizzato  dell’avvalimento, anche al di fuori dei rapporti infragruppo, purchè il  concorrente, privo delle predette capacità, fornisca la prova di disporre  effettivamente dei mezzi necessari per l’esecuzione del contratto, in caso  contrario, infatti, l’istituto in esame potrebbe essere utilizzato per eludere  la specifica disciplina dettata per la partecipazione a procedure di gara pubbliche.

La  definitiva positivizzazione dell’istituto si deve alle Direttive 2004/18 (artt.  47 e 48) e 2004/17 (art. 54), le quali circoscrivono espressamente il campo di  applicazione dell’istituto in esame alla capacità economico-finanziaria ed alla  capacità tecnico-professionale. Più precisamente l’art. 47 della Direttiva  2004/18, dopo aver indicato le referenze che possono provare la capacità  economica e finanziaria di un operatore, riconosce a quest’ultimo, la  possibilità, di “fare affidamento sulle  capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi  legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione  aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante  presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”. Parimenti il  successivo art. 48, dopo aver indicate le modalità di valutazione e di verifica  delle capacità tecniche e professionali di un operatore economico, riconosce a  quest’ultimo la facoltà “di fare  affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica  dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare  all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà  delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di  mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie”.

La  normativa comunitaria configura, quindi, l’avvalimento quale strumento che permette  di ampliare la platea dei concorrenti alle procedure di gara per l’affidamento  di contratti pubblici, consentendo l’accesso al confronto concorrenziale non  soltanto agli operatori economici che possiedono “in proprio” i requisiti di  capacità economica, finanziaria, tecnica ed organizzativa prescritti dalla  legge o richiesti dalla singola stazione appaltante, ma anche a quegli operatori  che, pur non avendo di per sé i predetti requisiti, intendono utilizzare le  capacità di altri soggetti, dando la prova di averne una disponibilità effettiva  per tutta la durata del contratto pubblico.

Rimangono  esclusi dall’ambito oggettivo di applicazione della disciplina in esame i  requisiti più direttamente afferenti agli stati soggettivi dell’operatore  economico, che la Direttiva 18/2004 elenca all’art. 45, rubricato Situazione personale del candidato o  dell’offerente.

Il  legislatore italiano ha recepito l’istituto dell’avvalimento all’art. 49 del  Codice dei contratti pubblici, riconoscendo all’istituto in esame, anche a  seguito dei decreti correttivi, la medesima portata che ha nel diritto  comunitario. La norma nazionale, infatti, così come quella comunitaria, ne circoscrive  l’ambito oggettivo di applicazione ai soli requisiti di carattere economico,  finanziario, tecnico, organizzativo ovvero alla certificazione SOA e,  condividendo l’approccio sostanzialistico del diritto comunitario, ha dettato  uno specifico onere probatorio a carico dell’avvalente e dell’avvalso.

E’  allora soltanto nel perimetro appena tracciato che l’istituto in questione ha  portata generale, come comunemente e pacificamente riconosciuto da dottrina e  giurisprudenza, le quali, infatti, non hanno mai messo in dubbio l’impossibilità  di applicare l’avvalimento ai requisiti di ordine generale, tradizionalmente  definiti di ordine pubblico o di moralità. Osta a ciò, non soltanto il tenore  letterale delle Direttive Comunitarie e del Codice dei contratti pubblici, che  non li prendono in considerazione ai fini dell’avvalimento, ma anche la loro  natura sostanziale, consistendo questi ultimi essenzialmente in condizioni  soggettive del concorrente, suscettibili, ove presenti, di precluderne la partecipazione  alla gara e la stipulazione del contratto.

Venendo  al caso di specie, la questione sottoposta all’Autorità concerne la possibilità  di avvalersi della certificazione di qualità ISO 9001:2008 di altro operatore  economico. Posto che il legislatore comunitario e quello nazionale non  annoverano tale certificazione espressamente tra i requisiti speciali, per i  quali è consentito l’avvalimento, né tra i requisiti generali, per i quali non  è consentito l’avvalimento, per risolvere il problema interpretativo posto  dall’istante è allora necessario svolgere un diverso itinerario ricostruttivo.

Al  riguardo è opportuno considerare sotto il profilo formale che la Direttiva  18/2004 disciplina la certificazione de  qua all’art. 49, Norme di garanzia della qualità, quindi in una norma  distinta rispetto agli artt. 45, Situazione personale del candidato o  dell’offerente, 47, Capacità economica e finanziaria, 48, Capacità tecniche e  professionali. Sotto il profilo sostanziale si osserva che l’art. 49 della  citata Direttiva individua esattamente il contenuto della certificazione in  esame, precisando che quest’ultima attesta “l’ottemperanza  dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualità”.  La certificazione in esame, testimonia, quindi, il mero rispetto da parte  dell’imprenditore della specifica normativa in materia di qualità.

Il  Codice dei contratti pubblici ha puntualmente recepito la disciplina in  argomento all’art. 43, disponendo che: “qualora  richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti  per attestare l'ottemperanza dell'operatore economico a determinate norme in  materia di garanzia della qualità, le stazioni appaltanti fanno riferimento ai  sistemi di assicurazione della qualità basati sulle serie di norme europee in  materia e certificati da organismi conformi alle serie delle norme europee  relative alla certificazione. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati  equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Esse  ammettono parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di  garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici”. E’,  evidente, quindi, che anche sul piano del diritto positivo nazionale la  certificazione di qualità conosce una disciplina apposita, distinta da quella  dettata dagli artt. 38, 41 e 42 del D.Lgs. n. 163/2006.

E’  opportuno, inoltre, tenere presente che il citato art. 43 del D.Lgs. n.  163/2006 qualifica in termini sostanziali la certificazione in esame come  attestazione dell’“ottemperanza  dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia di qualità”.  Le norme a cui fa riferimento la predetta disposizione sono quelle identificate  a livello europeo con l’acronimo ISO 9001, le quali definiscono i principi che  l’imprenditore deve seguire nel sistema di gestione per la qualità  dell’organizzazione, ma non disciplinano il modo in cui l’imprenditore deve realizzare  le proprie lavorazioni. Va, quindi, sgombrato il campo da un possibile  equivoco: la certificazione di qualità ISO 9001:2008 non copre il prodotto  realizzato o il servizio/la lavorazione resi, ma testimonia semplicemente che  l’imprenditore opera in conformità a specifici standard internazionali per  quanto attiene la qualità dei propri processi produttivi.

Ne  deriva allora che la certificazione di qualità è un requisito soggettivo, in  quanto attiene ad uno specifico “status” dell’imprenditore: l’aver ottemperato  a determinate disposizioni normative, preordinate a garantire alla stazione  appaltante che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali dovute avverrà nel  rispetto della normativa in materia di processi di qualità. Muovendo da tale  premessa si ritiene di dover confermare l’indirizzo al riguardo già espresso  dall’Autorità, secondo cui è preferibile interpretare l’art. 49 del D.Lgs. n.  163/2006 nel senso che non consente l’avvalimento della certificazione di  qualità ISO 9001:2008 (cfr. Avcp pareri n. 64 del 20 maggio 2009 e n. 254 del  10 dicembre 2008).

Tale  orientamento risulta quello più conforme alla disciplina dei contratti pubblici  delineata dal D.Lgs. n. 163/2006, in quanto tiene conto sia della natura  sostanziale della certificazione in questione, come sopra ricostruita, sia del  dato formale e testuale del diritto comunitario e nazionale, che, come  evidenziato, circoscrivono l’avvalimento ai soli requisiti speciali, e  disciplinano la certificazione di qualità in una disposizione diversa rispetto  a quelle relative all’istituto in esame.

Simile  indirizzo, inoltre, è condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria,  che qualifica la certificazione in esame come requisito soggettivo, preordinato  a garantire all’amministrazione appaltante la qualità dell’esecuzione delle  prestazioni contrattuali dovute (Cons. di Stato, Sez. V, n. 4668 del 25.7.2006,  Cons. Stato, 18.10.2001 n. 5517, Tar Sardegna, Sez. I, 27.3.2007 n. 556, TAR  Lazio, Sez. II Ter, n. 923 del 6.2.2007) e precisa che tale “obiettivo, per essere effettivamente  perseguito, richiede necessariamente che la certificazione di qualità riguardi direttamente  l’impresa appaltatrice” (Tar Sardegna, Sez. I, 6.4.2010 n. 665). Tanto è  vero che, ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria ai sensi  dell’art. 75, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, il giudice ha ritenuto  sufficiente per il concorrente produrre la certificazione di qualità della  propria controllante, solo nell’ipotesi in cui nella suddetta certificazione  sia previsto espressamente che la stessa copra tutte le società controllate  (TAR Veneto, Sez. I, 1.10.2010 n. 5257).

Non  si ignora la pronuncia del Tar Piemonte (Sez. I, n. 224 del 15.1.2010),  richiamata dall’Unione Generale Immobiliare spa, che ammette l’avvalimento  della certificazione di qualità a condizione che la certificazione in questione  non sia avulsa dalle risorse alle quali è collegata (come sostenuto anche nella  recentissima sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, n. 2344 del 18.4.2011).  Si ritiene, tuttavia, che tale indirizzo interpretativo minoritario non tenga  conto e, quindi, non risolva tutte le questioni connesse all’eventuale  avvalimento della certificazione di qualità ISO 9001:2008.

In  particolare, il Tar Piemonte invocato nel caso di cui trattasi, in ossequio ad  un approccio sostanziale della problematica in esame, ritiene che debba essere  valorizzato il comma 2 dell’art. 49 lett. d), del D.Lgs. n. 163/2006 in virtù  del quale l’impresa ausiliaria deve obbligarsi “a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse  necessarie di cui è carente il concorrente”. Per il giudice amministrativo,  infatti, la tesi secondo cui “l’attestazione  di qualità per cui è causa, attenendo all’organizzazione di impresa, non poteva  proprio essere oggetto di “prestito di risorse”, non essendo pensabile un  trasferimento dell’organizzazione di impresa. … non pare nella sua assolutezza  condivisibile, poiché l’avvalimento non richiede alcun trasferimento di risorse  bensì una “messa a disposizione delle stesse”; neppure è in astratto escluso  (si pensi ai gruppi societari e ai consorzi) che un’impresa disponga  dell’organizzazione d’impresa altrui; si pensi ancora all’ipotesi in cui la  certificazione di qualità prescritta afferisca ad una parte di servizio che  viene svolto dall’ausiliaria, la quale si trova così contestualmente a  “prestare” la certificazione e le risorse relative alla parte di servizio.  Quello che per contro non pare ammissibile è che si crei una sorta di  circolazione di certificazioni astratte; seguendo la tesi di parte  controinteressata un’impresa che ottenga la certificazione di qualità potrà  “prestare” indefinitamente tale certificazione a chiunque, senza  contestualmente rendere parti di servizio né mettere a disposizione strutture  organizzative, finendo per creare una “certificato” vuoto soggetto a  circolazione indefinita ed altrettanto indefinitamente invocabile da terzi,  pacificamente privi del requisito di qualità, senza ulteriori e contestuali  legami tra impresa ausiliaria e ausiliata”.

Secondo  il TAR Piemonte, quindi, l’avvalimento della certificazione di qualità sarebbe  possibile nel caso in cui l’ausiliaria mettesse contestualmente ed effettivamente  a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’esecuzione le risorse  di cui quest’ultimo risulta privo. Ma proprio in tale passaggio si rinviene  l’equivoco di fondo sotto diversi profili.

In  primo luogo occorre considerare che, in generale, il concorrente privo della  certificazione di qualità non è di per sé e solo per questo motivo carente dei  mezzi economici, finanziari, tecnici o organizzativi necessari per eseguire a  regola d’arte le prestazioni di cui dovesse eventualmente risultare  aggiudicatario, bensì risulta privo di un certificato che attesta la sua  ottemperanza alle norme in materia di garanzia della qualità.

Conseguentemente,  anche se un altro operatore economico gli mettesse a disposizione la propria  certificazione di qualità e la relativa organizzazione d’impresa, la situazione  soggettiva in cui verrebbe a trovarsi il concorrente avvalente non cambierebbe,  dato che costui, comunque, continuerebbe a non ottemperare alle disposizioni in  materia di qualità in relazione alla propria struttura d’impresa, con la quale  partecipa alla gara ed è tenuto ad eseguire la prestazione oggetto  dell’appalto.

In  secondo luogo, è opportuno considerare che, qualora il concorrente privo della  certificazione di qualità per la propria organizzazione d’impresa decidesse di  avvalersi non solo di determinati beni aziendali di un terzo (mezzi, personale,  ecc.), ma dell’intera struttura aziendale altrui “certificata” sotto il profilo  della qualità organizzativa dei suoi processi produttivi – come prospettato nel  caso di specie – allora costui sarebbe tenuto ad eseguire tutta la commessa  pubblica esclusivamente con la struttura avvalsa, con la conseguenza che, sotto  il profilo operativo, la realizzazione della commessa sarebbe in realtà  affidata alla conduzione dell’ausiliaria, mentre l’aggiudicatario sarebbe più o  meno un intermediario.

Tale  risultato appare in evidente contrasto con l’art. 49, comma 10, del D.Lgs. n.  163/2006, secondo cui il contratto è eseguito in ogni caso dall’impresa che  partecipa alla gara e l’impresa ausiliaria può assumere solo il ruolo di  subappaltatore “nei limiti dei requisiti prestati”, nonché in conflitto con l’art.  118 del D.Lgs. n. 163/2006, che fissa dei limiti ben precisi alla quantità di  prestazioni subappaltabili non essendo ammissibile il subappalto dell’intera  prestazione dedotta nel contratto d’appalto, e con l’art. 1655 c.c., in quanto  l’avvalente, nella prospettata ipotesi di messa a disposizione dell’intera  organizzazione aziendale dell’impresa ausiliaria, verrebbe in realtà ad  eseguire il contratto di appalto senza assumere “l’organizzazione dei mezzi necessari” propria del singolo  appaltatore.

A  ciò si aggiunga che nello specifico caso in esame l’ATI avvalente appare  all’evidenza operante in un settore completamente diverso rispetto a quello  dell’ edilizia. Come correttamente rilevato dalla controinteressata, infatti,  l’ATI in questione è costituita da una società di gestione del risparmio (mandante)  e da una società immobiliare (mandataria). Dal momento che il bando di gara,  coerentemente con l’oggetto dell’appalto, limita l’accesso alla gara alle sole  imprese di costruzione ed alle cooperative di abitazione, appare necessario che  la stazione appaltante, qualora non l’abbia già fatto, verifichi concretamente  la natura di impresa di costruzione della mandataria, tenuto conto che dalla  sua visura camerale risulta che la stessa, sebbene abbia nell’oggetto sociale  la costruzione in proprio o mediante appalti a terzi e l’assunzione e l’esercizio  dell’appalto di opere edilizie in genere, svolge come attività principale la  locazione di immobili ed ha solo tre dipendenti.

 

In base a quanto sopra considerato

 

Il Consiglio

 

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che nel caso di specie non sia possibile per l’ATI Unione Generale  Immobiliare spa e Fabbrica Immobiliare sgr ricorrere all’avvalimento della  certificazione di qualità ISO 9001:2008 dell’impresa ausiliaria Vianini Lavori  spa.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

 

Il Presidente: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 11 maggio 2011

Il Segretario: Maria Esposito