Parere n. 81 del 05/05/2011

 

 

PREC 219/10/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dall’Impresa Iula Giovanni – tornata di gare di appalto per  l’affidamento di lavori stradali - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso  - Importo a base d’asta: da€ 319.000   a € 490.000 - S.A.: Provincia di Avellino

Il Consiglio

 

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 1 settembre 2010 perveniva all’Autorità  l’istanza di parere dell’Impresa Iula Giovanni, con la quale la stessa segnalava  di essere stata esclusa dalla procedura ristretta per l’aggiudicazione dei  lavori in oggetto. Più specificamente, l’offerta predisposta dalla parte  istante veniva esclusa per due motivi: 1) mancata indicazione dell’indirizzo di  posta elettronica certificata, del domicilio, e mera indicazione, senza  espressa autorizzazione all’utilizzo di tale mezzo, di un numero di fax; 2)  mancanza della dichiarazione in ordine al subappalto totale della categoria OS  12. Il primo motivo di esclusione, secondo la ditta istante, “ è ictu oculi  superato dalla stessa nota della Provincia che è pervenuta via fax”; in ordine  al secondo motivo, invece, l’impresa sostiene di aver dichiarato espressamente  che avrebbe subappaltato la categoria OS12 perché non in possesso della  qualificazione.

A riscontro dell’istruttoria  procedimentale condotta da questa Autorità, la stazione appaltante formulava  controdeduzioni, evidenziando: sotto il primo profilo, che il disciplinare di  gara, al punto 2 lettera bb) richiedeva espressamente, A PENA DI ESCLUSIONE,  l’indicazione del numero di fax e/o posta elettronica certificata, del  domicilio e l’autorizzazione espressa all’utilizzo di tali mezzi. A fronte di  ciò l’Impresa ha indicato semplicemente un numero di fax; sotto il secondo profilo,  la stazione appaltante sottolineava che l’impresa avrebbe dovuto indicare  nell’offerta di voler subappaltare tutte le lavorazioni relative alla categoria  OS12 delle gare n. 1 e n.4 e non dichiarare, come invece ha fatto, che “si  intendono eventualmente subappaltare i lavori rientranti nella categoria OS12  in quanto non in possesso di qualificazione”.

Ritenuto in diritto

Oggetto della richiesta di parere è la  legittimità del provvedimento di esclusione, disposto sulla scorta dei due  motivi richiamati nella narrativa in fatto.

Relativamente ad entrambi occorre  prendere le mosse dall’analisi della lex specialis.
Sotto il primo profilo, il punto 2) lett  bb) del disciplinare richiedeva, A PENA DI ESCLUSIONE, l’indicazione di un  numero di fax e\o posta certificata, nonché l’indicazione del domicilio ove inviare  le eventuali comunicazioni, con autorizzazione all’utilizzo degli stessi.

Le disposizioni che qui vengono in  rilievo sono quelle contenute ai commi 5-bis, e 5-quinquies, dell’art. 79 del  Codice dei Contratti pubblici: il comma 5-bis, stabilisce in linea generale dove  vanno fatte le comunicazioni, ovvero, per iscritto al domicilio eletto, o  mediante posta elettronica certificata ovvero mediante fax, se l'utilizzo di  quest'ultimo mezzo e' espressamente autorizzato dal concorrente; il comma 5-quinquies,  prevede, invece, espressamente la possibilità per la S.A. di fissare l’obbligo  del candidato o concorrente di indicare, all’atto della presentazione della  candidatura o dell’offerta, il domicilio eletto per le comunicazioni

Pertanto, non solo la S.A. nella  predisposizione del disciplinare di gara ha operato nel rispetto di quanto  normativamente previsto, ma in via generale va anche ribadito che, qualora il  bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di  determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed  incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa  all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua  incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della  sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa  Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (cfr. ex multis pareri  n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).

Ciò va specificato in specie laddove,  come nel caso de quo, le clausole (oltre ad essere pienamente in linea con il  quadro normativo di riferimento), siano chiaramente evidenziate nell’ambito  della lex specialis, essendo riportate come previste a pena di esclusione,  nonché formulate in termini letterali che non presentano profili di dubbio  interpretativo, cosicchè i partecipanti risultavano correttamente informati  dell’obbligo di produrre gli indirizzi predetti e di autorizzare l’utilizzo  degli stessi.

Sotto il secondo profilo, la S.A.  contesta la dichiarazione dell’impresa istante di “eventualmente subappaltare  tutte le lavorazioni relative alla categoria OS12 in quanto non in possesso di  tale qualificazione”. Tuttavia, nel  caso di specie, alla lettera dd) del punto 2) del disciplinare di gara si  legge: “indica quali lavorazioni intende, ai sensi dell’articolo 57 dellaL. R.  Campania 27/02/2007, n. 3, eventualmente subappaltare o concedere a cottimo”

Ora, è vero che la categoria OS 12 è a  qualificazione obbligatoria e che il concorrente che non è qualificato in tale  categoria deve necessariamente ricorrere al subappalto e indicare tale intenzione  già in sede di offerta; pur tuttavia, nel caso di specie, l’avverbio “eventualmente”  può avere indotto il concorrente in equivoco fino a fargli ritenere di dovere  attenersi al testo della dichiarazione così come predisposto dalla stessa  Stazione appaltante. Pertanto, solo grazie a tale interpretazione può  giustificarsi la dichiarazione dell’impresa istante di “eventualmente”  subappaltare tutte le lavorazioni relative alla categoria OS12.

In conclusione, nel caso di specie, sotto  il primo profilo occorreva, sub lett bb), la espressa autorizzazione  all’utilizzo degli indirizzi forniti per la ricezione delle comunicazioni nonché  la contestuale indicazione di numero di fax e/o pec e domicilio; il secondo  motivo di esclusione, invece, si ritiene non censurabile nella misura indicata  in motivazione.

 

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che, per la mancata indicazione degli elementi di cui al punto 2  lettera bb) del disciplinare di gara, l’esclusione dell’impresa istante sia  conforme alla normativa di settore.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

 

Il Presidente: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 17 maggio 2011

Il Segretario: Maria Esposito