Parere n.85 del  05/05/2011

PREC 278/10/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dall’ Impresa SCEBAS S.r.l. - (lavori di ristrutturazione  generale interna\esterna compresa impiantistica, adeguamento antincendio e  condizionamento manufatto) - Importo a base d’asta € 731.128,00 - S.A.: Aeronautica  militare 2 rep genio A.M.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

Con istanza pervenuta all’Autorità in  data 29 ottobre 2010, l’Impresa SCEBAS S.r.l. richiedeva un parere in merito  alla legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara di appalto avente  ad oggetto la progettazione e l’esecuzione dei lavori indicati, disposto nei  propri confronti dalla Aeronautica militare 2 rep genio A.M. L’offerta della  impresa istante veniva esclusa per il seguente motivo: “ricorso all’istituto  dell’avvalimento da parte della Società di ingegneria SCEBAS S.r.l., non  consentito dall’art. 19 del bando di gara, essendo previsto per il solo  concorrente.”

Più specificamente, trattandosi di  appalto di progettazione ed esecuzione, l’impresa istante, in possesso di  attestazione SOA per la sola esecuzione, indicava il progettista che avrebbe  eseguito la progettazione esecutiva in caso di aggiudicazione, così come  previsto dall’art. 18 del bando di gara. Questo, infatti, alla lettera c),  stabiliva che i concorrenti che non avessero avuto i requisiti afferenti la  progettazione esecutiva, avrebbero potuto avvalersi di uno o più progettisti  qualificati.

Nel caso di specie, la Stazione  appaltante escludeva l’Impresa Scebas S.r.l. ai sensi dell’art. 19 del bando di  gara, che prevedeva, invece, che i concorrenti, per soddisfare la richiesta  relativa al possesso dei requisiti di ordine speciale, avrebbero potuto  avvalersi dell’attestazione SOA di altro soggetto. Secondo la Stazione  appaltante, quindi, la Società di ingegneria Scebas S.r.l. non avrebbe potuto  ricorrere all’istituto dell’avvalimento, essendo il ricorso ad esso consentito  al solo concorrente, inteso quale soggetto singolo.

A riscontro dell’istruttoria  procedimentale condotta da questa Autorità, nè la stazione appaltante, nè  l’impresa aggiudicataria, formulavano controdeduzioni.

Ritenuto in diritto

Oggetto della richiesta di parere è la  legittimità del provvedimento di esclusione, disposto per il ricorso  all’istituto dell’avvalimento da parte della società di ingegneria indicata, in  ordine alla progettazione, non consentito dall’art. 19 del bando, essendo  previsto per il solo concorrente.

Prima di affrontare la fattispecie  concreta in esame, in specie attraverso l’analisi della legge di gara, vanno  premesse alcune considerazioni generali sull'istituto dell'avvalimento il  quale, di origine comunitaria, si delinea quale strumento in grado di  consentire la massima partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche  permettendo alle imprese non in possesso dei requisiti oggettivi di ordine  speciale, economico – finanziari e tecnici, ivi compresa l’attestazione SOA, di  sommare - unicamente per la gara in espletamento - le proprie capacità tecniche  ed economico - finanziarie a quelle di altre imprese. Il principio generale che  permea l'istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle  procedure concorsuali, il concorrente - per dimostrare le capacità tecniche,  finanziarie ed economiche nonché il possesso dei mezzi necessari all'esecuzione  dell'appalto - può fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più  soggetti diversi ai quali conta di ricorrere, qualunque sia la natura giuridica  dei vincoli intercorrenti con questi ultimi

In termini di delimitazione e disciplina  va altresì ribadito che l'istituto in questione presuppone non soltanto che, in  sede di gara, siano indicati i soggetti ed i requisiti specifici di cui il  concorrente si intende avvalere, ma anche che sia data la prova, mediante  presentazione di dichiarazione, di impegno da parte dell'impresa ausiliaria.  Peraltro, poiché la facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione  al principio generale che impone che i concorrenti ad una gara pubblica  possiedano in proprio i requisiti di qualificazione, la prova circa l'effettiva  disponibilità dei mezzi dell'impresa avvalsa deve essere fornita in maniera  rigorosa (cfr. parere 124\2009).

Una volta assodata la generalità  dell’istituto di cui la S.A. ha fatto applicazione nella specie, al fine di  risolvere il quesito posto, occorre prendere le mosse dal tenore della lex  specialis.
In primo luogo, l’art. 19 (invocato dalla  S.A. al fine di giustificare l’esclusione disposta nei termini ricordati) statuisce  che “i concorrenti possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei  requisiti di carattere economico - finanziario e tecnico - organizzativo  richiesti nel presente bando, avvalendosi dell’attestazione SOA di altro  soggetto; in questo caso possono avvalersi di una sola impresa ausiliaria per  ciascuna categoria di qualificazione”.

Nel caso di specie l’esclusione si fonda  sulla considerazione che all’avvalimento potrebbe ricorrere solo il concorrente  inteso quale soggetto singolo che sottoscrive la domanda di partecipazione;  peraltro, la possibilità di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per  ciascuna categoria di qualificazione prevista all’art. 19 del bando è  espressamente richiamata al comma 6, dell’art. 49 del D.Lgs 163/2006, che  riguarda espressamente l’avvalimento di attestazioni SOA. Conseguentemente la  limitazione di cui all’art. 19 del bando di gara non può che concernere  l’avvalimento di attestazioni SOA.

Per la progettazione, invece, il  precedente art. 18 della legge di gara, proprio in ordine a tale attività,  prevede per i concorrenti la possibilità (lett c) di “avvalersi di uno o più  professionisti, che non abbiano svolto attività di progettazione come definito  all’art. 90 comma 8 del codice, qualificati alla realizzazione del progetto,  individuati ed indicati in sede di offerta.”

La norma che al riguardo viene in rilievo  non è l’art. 49 del Codice, che disciplina, appunto, l’istituto  dell’avvalimento, ma l’art. 53, comma 3, a tenore del quale “quando il contratto ha per oggetto anche la progettazione, ai  sensi del comma 2, gli operatori economici devono possedere i requisiti  prescritti per i progettisti, ovvero avvalersi di progettisti qualificati, da  indicare nell'offerta, o partecipare in raggruppamento con soggetti qualificati  per la progettazione”.

Tale generalità di previsione che  consente di “avvalersi” di progettisti qualificati, nulla ha a che vedere con  l’istituto dell’avvalimento previsto e disciplinato dal richiamato art. 49, tant’è  che tale possibilità era prevista già all’art. 19, comma 1 ter, della legge  109/94, che non prevedeva l’istituto dell’avvalimento, ma ciò nonostante  consentiva, in caso di appalto integrato, alle imprese prive di qualificazione  per la progettazione, di “avvalersi” di progettisti qualificati senza dover  ricorrere ad un raggruppamento Temporaneo di operatori economici.

A fronte di ciò, la restrizione di cui  all’art. 19 del bando, riguardando l’avvalimento in senso stretto, non pare  potersi intendere estesa alla progettazione, nei termini applicati dalla S.A..

In definitiva, in considerazione  dell’origine e della natura dell’avvalimento, occorre adottare una soluzione  ermeneutica tale da garantire il rispetto dei principi in tema di avvalimento e  la non estensione dei limiti dettati dall’art. 19 del bando all’attività di  progettazione, disciplinata, per la parte che qui interessa, dal diverso art. 53  comma 3, del Codice e dall’art. 18 della lex specialis.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che la disposta esclusione non appare conforme ai principi vigenti  in tema di evidenza pubblica.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la segreteria  del Consiglio in data  17 maggio 2011

Il Segretario: Maria Esposito