Parere n.86 del  05/05/2011

PREC 304/10/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n.  163/2006, presentata dalla Infrater S.r.l. - (lavori di disciplinamento delle  acque meteoriche in via dei Colli) – Criterio di aggiudicazione: prezzo più  basso - Importo a base d’asta: € 375.000,00 - S.A.: Comune di Bordighera.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

Con istanza pervenuta in data 13 dicembre  2010, la Infrater S.r.l. ha chiesto all’Autorità un parere in merito alla  propria esclusione dalla procedura aperta indicata in oggetto e indetta dal Comune  di Bordighera, relativa all’appalto di lavori avente ad oggetto lavori di  disciplinamento delle acque meteoriche in via dei Colli, da affidare mediante  il criterio del prezzo più basso, per un importo a base d’asta pari a €  375.000,00.

Al  riguardo, l’istante ha segnalato di essere stata esclusa per la mancata  compilazione del punto E) del modulo relativo alle eventuali condanne,  nonostante fossero state inserite nella documentazione di gara le dichiarazioni  di tutti gli amministratori ex art. 38, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 163/23006,  dalle quali risultava l’inesistenza di condanne che pregiudicassero la  partecipazione alla gara.

A riscontro  della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria  procedimentale, il Comune di Bordighera (con nota in data 4 gennaio 2011 prot.  n. 90) e l’ aggiudicataria dell’appalto, Teas S.r.l. (con nota di quest’ultima  del 26 gennaio 2011) hanno contestato le deduzioni dell’istante affermando la  legittimità dell’esclusione dalla gara della Infrater S.r.l..

Ritenuto in diritto

Ai fini della definizione della questione  oggetto della controversia in esame, va preliminarmente osservato che nel disciplinare di gara (Sezione 2, punto 1)  l’Amministrazione comunale ha previsto che “gli aspiranti concorrenti devono  presentare - A PENA D‘ESCLUSIONE - … i seguenti documenti … 1) richiesta di  partecipazione alla gara (in bollo) con dichiarazioni, a firma del legale  rappresentante o procuratore”, utilizzando il modello allegato al disciplinare  e che, in caso di mancato utilizzo di tale modello, è “necessario — A PENA D‘ESCLUSIONE - che il concorrente presenti  comunque tutte le dichiarazioni che in esso sono richieste a pena di  esclusione”.

Tra le  dichiarazioni richieste a pena di esclusione nel modello allegato al  disciplinare di gara, vi era quella di cui alla lettera E), del seguente  tenore: “che a proprio carico ed a carico degli altri rappresentanti o  direttori tecnici di cui all’ «art. 38 comma 1, lettere b) e c) del decreto legislativo 12/04/2006, n. 163, non  firmatari dell’offerta, ivi compresi i cessati dalla carica nel triennio  antecedente la data di pubblicazione del bando, sono state pronunciate le  seguenti condanne, comprese quelle col beneficio della non menzione  (ATTENZIONE: Dichiarare NESSUNA CONDANNA/NULLA/NEGATIVO o simile, se non vi  sono condanne ovvero in caso condanne indicare i soggetti condannati e  descrivere tutti i reati e tutte le condanne riportate, comprese quelle con il  beneficio della non menzione. Le due dichiarazioni sono alternative, per cui il  concorrente deve obbligatoriamente fare l’una o l’altra A PENA D’ESCLUSIONE)”.

La Infrater  S.r.l. ha utilizzato il modello messo a disposizione della Stazione appaltante,  ma il legale rappresentante, Sig. Bamonte Andrea Guido, ha omesso di rendere le  dichiarazioni richieste. Tuttavia, con tre separate dichiarazioni rese su  modelli diversi dal modulo predisposto dall’Amministrazione comunale, il  medesimo Sig. Bamonte e gli altri due amministratori e direttori tecnici di Infrater  S.r.l. (Sig.ri Galardo Luigi e D’Angelo Francesco) hanno dichiarato “che nei  propri confronti non sono state emesse sentenze ancorché non definitive  relative a reati che precludono la partecipazione alle gare di appalto di  lavori pubblici”; “dichiarazione di cui all ‘art, 38 comma 2, del “Codice” di  non godere del beneficio della non menzione”.

Pertanto, correttamente, la Commissione  di gara ha escluso dalla selezione la Infrater S.r.l. (cfr. verbale del 18  novembre 2010) rilevando che le  dichiarazioni rese non erano in linea con quanto prescritto dalla lex specialis  ed, in particolare, con la lettera E) del modello di richiesta di  partecipazione alla gara, il quale, come detto, prevedeva l’obbligo del  concorrente di dichiarare, a pena di  esclusione, tutti i reati e tutte le condanne dei soggetti  normativamente previsti, ovvero, in  alternativa, di dichiarare che non esistevano condanne.

Quanto dichiarato dai rappresentanti  legali della Società non è conforme a quanto richiesto dalla Stazione  appaltante, perché il citato punto E) obbligava gli operatori economici ad  indicare tutte le condanne riportate, indipendentemente dal fatto che fossero o meno ritenute (dal concorrente)  preclusive della partecipazione alla gara, al fine di consentire (alla Stazione  appaltante) di valutare la gravità della condotta tenuta e del reato  commesso, in linea con quanto stabilito dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006  e con la determinazione dell’A.V.C.P. n. 1 del 2010.

Quest’ultima, infatti, richiamando il  contenuto della disposizione di cui all’art.38, comma 1, lettera c) del D.Lgs  163/2006, chiarisce che, in assenza di parametri normativi fissi e  predeterminati per l’individuazione di reati gravi in danno dello Stato o della  Comunità europea che incidono sulla moralità professionale delle imprese  partecipanti alle gare di appalto, è la pubblica amministrazione che  nell’esercizio del potere discrezionale tecnico ad assa spettante, con adeguata  e congrua motivazione, valuta l’idoneità del reato ad integrare la causa di  esclusione in argomento.     In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene,  nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara della Infrater  S.r.l. sia conforme alla normativa di settore.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la segreteria  del Consiglio in data  17 maggio 2011

Il Segretario: Maria Esposito