Deliberazione n. 70 Adunanza del 6 e 7 luglio 2011

 

Rif.: Fasc. AVV/11/002

Oggetto: Affidamento del Servizio Integrato di Igiene Urbana in S.Maria Capua Vetere (CE), per la durata di anni 7. Importo netto complessivo: €.33.345.446,18.

Stazione Appaltante: Comune di Santa Maria Capua Vetere (CE)

Operatore Economico aggiudicatario: ECOLOGICAL SERVICE S.r.l. – Boscoreale (NA)

Operatore Economico ausiliario: IGI.CA. S.p.A. – Caivano (NA)

Riferimenti normativi: Articoli 49, 75 e 113, del D.lgs. n.163/2006 – Ritiro dell’avvalimento dei requisiti di ordine economico-finanziario, tecnico-professionale ed organizzativo. Revoca dell’affidamento, con sua temporanea prosecuzione, al fine di evitare l’interruzione di un pubblico servizio.

 

Il Consiglio

Vista la relazione del competente Ufficio in seno alla Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture;

Premesso che

1. Il Comune di Santa Maria Capua Vetere (CE) ha trasmesso all’AVCP la determinazione dirigenziale n.222 del 28/12/2010, recante la revoca dell’affidamento del servizio integrato di igiene urbana - aggiudicato in via definitiva in data 05/11/2009, per una durata di sette anni e per un importo complessivo di € 33.345.446,18 (al netto del ribasso dello 0,64%) - alla Ecological Service S.r.l. con sede in Boscoreale (NA), a causa del ritiro dell’avvalimento prestato dalla società ausiliaria IGI.CA. S.p.A., con sede in Caivano (NA).

La suddetta società ausiliaria, infatti, aveva informato la Stazione Appaltante, con nota del 29/11/2010, che “a seguito di una ricognizione economico-finanziaria e patrimoniale, non sarebbe stata in grado di onorare gli impegni assunti con il contratto di avvalimento stipulato con la Ecological Service S.r.l.., a far data dal 1° dicembre 2010”.

L’Amministrazione ha avviato il conseguente procedimento ed è pervenuto - con la citata determinazione dirigenziale – alla revoca dell’affidamento alla società aggiudicataria, ritenendo non accoglibile la proposta di quest’ultima di far subentrare un nuovo ausiliario (la Melito Multiservizi S.p.A.), sulla base delle seguenti considerazioni:

  • così come previsto dal bando di gara e dall’art.49 del D.Lgs 163/2006, l’impresa ausiliaria è obbligata, sia verso l’ausiliata sia che nei confronti della stazione appaltante, a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto;
  • il requisito della qualificazione deve sussistere al momento della presentazione delle offerte e permanere per tutta la durata della gara e dell’esecuzione del contratto; non è possibile accettare forme di sostituzione delle imprese che hanno partecipato alla gara, come ha  precisato l’AVCP con la deliberazione n. 220 del 28/06/2007.

Nel contempo l’Amministrazione ha dato atto che la Ecological Service S.r.l., al fine di evitare l’interruzione di un pubblico servizio, avrebbe dovuto garantirne temporaneamente la prosecuzione, nelle more dell’affidamento ad altro operatore economico, da selezionarsi  entro il  termine presunto di 90 giorni.

Avverso il provvedimento di cui sopra la società aggiudicataria presentava ricorso (n.215/2011) al TAR Campania - Napoli che, con decreto del 12/01/2011 n.0015, rigettava la domanda cautelare urgente di sospensione, in quanto non riteneva sussistenti “i presupposti per l’accoglimento della suindicata domanda”,  “atteso che la ricorrente dovrà comunque garantire la prosecuzione temporanea del servizio nelle more di un nuovo affidamento ad altro soggetto”.

Nella successiva Camera di Consiglio del 09/02/2011, il citato TAR ha rilevato che il D.Lgs.n.104/2010 (cd. Codice del Processo Amministrativo) devolve alla competenza funzionale inderogabile del TAR Lazio, sede di Roma, la cognizione delle “controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti…”.

Ritenendo che un’interpretazione della norma tale da configurare “una sorta di supremazia” del TAR Lazio insediato nella Capitale “rispetto agli altri Tribunali amministrativi periferici”, avrebbe comportato “una evidente asimmetria tra i Tribunali amministrativi” , il Tribunale  ha sospeso il giudizio (cfr. Ordinanza n.01372/2011 Reg. Prov. Coll. del 09/03/2011), trasmettendo l’intero fascicolo alla Corte Costituzionale, al fine di risolvere la questione di legittimità costituzionale innanzi descritta.

2. Dagli accertamenti preliminari svolti dall’Ufficio è emerso che la IGI.CA. - società per azioni soggetta ad attività di direzione e di coordinamento da parte del Comune di Caivano, unico socio - risulta in stato di liquidazione volontaria, essendo stata sciolta anticipatamente con delibera assembleare del 22/07/2010, iscritta nel Registro delle Imprese il successivo 27/07/2010.

Quindi, a distanza di poco meno di un anno dalla stipula del contratto di avvalimento (datato 24/08/2009), l’operatore economico ausiliario ha ritenuto che le proprie condizioni patrimoniali fossero deteriorate al punto da costringerlo a ritirare l’ausilio promesso per 7 anni complessivi.

In effetti, dalla visura camerale risulta che il bilancio di esercizio chiuso al 31/12/2008 ha registrato un’esposizione debitoria di oltre €.42.000.000,00 (con incremento del 43,5% rispetto all’esercizio precedente) ed un progressivo aumento, rispetto agli anni precedenti, delle passività operative.

A ciò deve aggiungersi l’esistenza di un debito previdenziale pari a €.4.840.931,00 (+79,2% rispetto al 31/12/2007) e di un debito tributario di €.9.109.416,00 (+91,4% rispetto ad un anno prima).
A fronte di ciò, nella dichiarazione sostitutiva che ha accompagnato il contratto di avvalimento, il Rappresentante Legale della IGI.CA. S.p.A. ha rimarcato l’inesistenza di cause ostative alla partecipazione alla gara, e la stessa Amministrazione appaltante – in esito alle verifiche previste dagli artt.38 e 48 del D.Lgs.n.163/06, riguardanti sia il concorrente che l’ausiliario – ha ritenuto di poter procedere all’aggiudicazione definitiva alla Ecological Service S.r.l..

Pertanto, sembrerebbe che nonostante il quadro di progressiva difficoltà societaria descritto in precedenza, non fossero inequivocabilmente rilevabili – all’epoca della presentazione delle offerte – le specifiche condizioni di legge per interdire alla IGI.CA.,  nella veste di ausiliario, la formale partecipazione alla gara di cui trattasi.

3. Rispondendo a precisi interrogativi posti dall’Ufficio, miranti a specificare se il venir meno dell’avvalimento dei requisiti aveva avuto ripercussioni sull’espletamento del servizio (dettagliando entità e provenienza delle maestranze ed attrezzature impiegate), e se l’iter della nuova procedura di affidamento stava rispettando i tempi ipotizzati (90 giorni), il  Comune di S.Maria Capua Vetere ha preliminarmente trasmesso copia della Determinazione Dirigenziale n.60 del 14/03/2011, con la quale – richiamata la precedente assunzione dell’impegno di spesa di €.1.243.351,41, necessari a garantire il servizio dal 01/01/2011 al 31/03/2011, e preso atto della sospensione del giudizio promosso dalla Ecological Service S.r.l. davanti al TAR Campania – è stato disposto l’ulteriore impegno di €.3.730.054,23, occorrenti per lo svolgimento del servizio integrato di igiene urbana dal 01/04/2011 al 31/12/2011.

Inoltre, per quanto concerne gli specifici quesiti posti, l’Amministrazione ha precisato che:

  • la IGI.CA. S.p.A. – pur avendo dichiarato la disponibilità a prestare i propri requisiti tecnico-professionali ed organizzativi alla Ecological Service S.r.l., “non ha mai fornito alcunché”;
  • sin dalla fase iniziale dell’esecuzione, la Ecological Service S.r.l. “ha dimostrato notevoli difficoltà, prevalentemente di carattere economico”, “ha chiesto la rimodulazione del parco automezzi” ed infine “ha rifiutato di effettuare il servizio di diserbo stradale ed altro”, tanto da rendere necessaria la revisione del canone previsto, nonché la contestazione di addebiti nei confronti dell’affidataria, con “conseguente applicazione di penali”;
  • in esito alla richiesta di concreta “attivazione dell’avvalimento”, l’ausiliaria IGI.CA. S.p.A. ha replicato proponendo il subentro nella gestione dell’appalto e – ottenuto un netto diniego – dopo qualche tempo ha inviato la nota del 29/11/2010, “con la quale asseriva di non essere più in grado di onorare il contratto di avvalimento”;
  • riguardo all’espletamento del servizio (con previsione di utilizzo di complessive 74 unità di personale), “allo stato, il servizio garantito può definirsi sufficiente”
  • in ordine alla nuova procedura di affidamento, premesso che “il D.Lgs. n.4/2008 e la L.R. n.4/2007 stabiliscono il trasferimento della gestione del ciclo integrale dei rifiuti alle amministrazioni provinciali”, e che “la legge n.1 del 24/01/2011 ha disposto la proroga della gestione da parte dei Comuni fino al 31/12/2011”, “è allo studio un tavolo di concertazione con l’amministrazione provinciale al termine del quale si dovrebbe bandire una nuova gara d’appalto per la durata di cinque anni”.

Oltre ai chiarimenti richiesti, il Comune di Santa Maria Capua Vetere ha inteso segnalare che la “la polizza fideiussoria provvisoria, presentata in sede di gara, è stata rilasciata da società (Minos S.p.A.), cancellata [pochi mesi dopo l’emissione, n.d.r.] dall’Albo degli intermediari finanziari, mentre non è mai stata presentata (nonostante numerosissimi solleciti) la polizza definitiva. Tale circostanza costituisce una delle ragioni per le quali non è stato possibile stipulare il contratto”.

Infine, sotto l’aspetto operativo, è stato sottolineato che “nei confronti della ditta pervengono, quasi quotidianamente, atti di pignoramento. Per i predetti, a tutt’oggi’ è stato accantonato l’importo complessivo di €.157.555 circa, oltre ad €.15.000 per quote sindacali non corrisposte. Le difficoltà economiche si riverberano essenzialmente sul personale, che viene pagato con ritardo”.

Come ulteriore elemento di informazione, va aggiunto che nel mese di aprile 2011 la Ecological Service S.r.l. ha avuto l’incarico di provvedere al servizio di igiene urbana integrata anche per il CIE (Centro di Identificazione ed Espulsione) realizzato presso la Caserma ‘Andolfato’ del Comune di S.Maria C.V., che accoglie circa 200 immigrati nordafricani trasferiti dall’isola di Lampedusa.

Considerato che

La fattispecie in esame presenta molteplici criticità, riferite ai seguenti ambiti:

A) Avvalimento:

La IGI.CA. S.p.A. ha comunicato alla S.A. - con preavviso di soli due giorni  - la propria intenzione di ritirare il supporto prestato alla Ecological Service S.r.l., dichiarando di non essere più in grado di onorare gli impegni assunti. Tale condotta avrebbe potuto giustificarsi se la società ausiliaria avesse scoperto improvvisamente – in seguito ad un evento imprevisto ed imprevedibile – l’insorgenza di difficoltà tali da impedire il rispetto delle condizioni alle quali si era obbligata (nei confronti dell’ausiliata e della stazione appaltante) con la stipula del contratto di avvalimento.

In realtà, già un mese prima della sottoscrizione di tale contratto, in sede di approvazione del bilancio di esercizio, il Consiglio di Amministrazione della IGI.CA. S.p.A. aveva espresso preoccupazione per le sorti economiche e finanziarie della stessa. Deve perciò supporsi che la ditta conoscesse il grave stato di difficoltà in cui versava e che ciò nonostante abbia inteso prestare i requisiti necessari all’Ecological Service S.r.l. al fine di consentirle di partecipare alla gara. 

Quindi, seppure dagli elementi documentali non dovessero ravvisarsi profili di responsabilità per dichiarazioni mendaci a carico IGI.CA S.p.A., è innegabile che quest’ultima abbia tenuto un comportamento non corretto, essendosi impegnata per un periodo di sette anni (pari alla durata dell’affidamento) a fornire la propria ‘solidità economica e finanziaria’ a vantaggio dell’ausiliata, pur conoscendo la perdurante e crescente difficoltà patrimoniale in cui versava.

Anche se non si è mai pervenuti alla firma del contratto d’appalto, che – comunque – non sarebbe stato direttamente stipulato dalla IGI.CA., è indubbio che al comportamento di quest’ultima può attribuirsi la natura di grave inadempimento nei confronti della stazione appaltante.

B) Espletamento del servizio

Per effetto del venir meno dell’avvalimento promesso, la Ecological Service S.r.l. si è trovata – di fatto – ad espletare un delicato servizio di igiene urbana senza essere in possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara, e ciononostante, con la prospettiva di continuare a svolgerlo per altri mesi, vista la determinazione che impegna i relativi fondi per il restante corso dell’anno 2011.

Ad aggravare questa situazione ha poi contribuito l’assenza di garanzie valide prestate dalla Ecological Service S.r.l., preso atto che la cauzione provvisoria, posta a presidio dell’offerta, è stata prestata con una polizza fideiussoria emessa da un soggetto (Minos S.p.A.) cancellato in data 13/11/2009 dall’elenco generale degli intermediari finanziari, su proposta della Banca d’Italia.

Inoltre, come dichiarato dal Comune di S.Maria C.V., anche la cauzione definitiva non è stata prestata dall’aggiudicataria provvisoria - nonostante le sollecitazioni della stazione appaltante – per cui non è mai stata perfezionata la stipula contrattuale. In sintesi, oltre a non possedere i requisiti necessari ed a versare in evidenti difficoltà economiche, il soggetto esecutore non ha stipulato - ad oggi - il relativo contratto d’appalto, né l’Amministrazione ha inteso applicare la disposizione di cui al comma 4 dell’art.113 del D.Lgs.n.163/06, laddove è prevista – nel caso di mancata costituzione della garanzia – la decadenza dell’affidamento (oltre che l’acquisizione della cauzione provvisoria); ciò per evitare, come già detto, l’interruzione di un pubblico servizio.

In proposito, deve quindi supporsi che i pagamenti sinora corrisposti alla Ecological service S.r.l. siano stati effettuati con riferimento all’art.2041 del Codice civile, nel senso che l’Amministrazione, ammettendo l’utilità del servizio espletato, abbia attivato la procedura di riconoscimento del debito, onde non concretizzare l’ipotesi di ingiustificato arricchimento.

C) Reiterazione della procedura d’appalto

L’Amministrazione Comunale aveva inizialmente ipotizzato di riaffidare il servizio entro 90 giorni dalla revoca dell’aggiudicazione alla Ecological Service S.r.l., salvo poi precisare che gli strumenti normativi vigenti “stabiliscono il trasferimento della gestione del ciclo integrato dei rifiuti alle amministrazioni provinciali”, e che quindi risultava necessario coinvolgere l’Amministrazione Provinciale (che nel caso di specie svolge anche funzioni di SUA – Stazione Unica Appaltante territoriale) in un “tavolo di concertazione”, all’esito del quale bandire una nuova gara.

In effetti, con la legge n.26 del 26/02/2010 (frutto della conversione con modifiche del D.L.n.195 del 30/12/2009), si dispone il subentro delle Amministrazioni Provinciali “nei contratti in corso con soggetti privati che attualmente svolgono in tutto o in parte le attività di raccolta, di trasporto, di trattamento, di smaltimento ovvero di recupero dei rifiuti”, prevedendo – alternativamente – l’affidamento del servizio in via di somma urgenza o la possibilità di prorogare i contratti nei quali sono subentrate, “per una sola volta e per un periodo non superiore ad un anno con abbattimento del 3 per cento del corrispettivo negoziale inizialmente previsto”.

Con la medesima legge è stata però disciplinata anche la fase transitoria (entro la quale i Comuni potevano continuare a gestire le attività di raccolta, spazzamento, trasporto rifiuti, smaltimento o recupero inerenti alla raccolta differenziata), la cui conclusione è stata traslata al 31/12/2011, come disposto dal D.L.n.196 del 26/11/2010, convertito nella legge n.1 del 24/01/2011.

In sostanza, l’Amministrazione Comunale di S.Maria Capua Vetere sembra aver optato per la stretta osservanza del ‘principio’ dettato dalla legge, ritenendo di dover coinvolgere la Provincia di Caserta (che – come detto – svolge anche funzioni di SUA) nella nuova procedura di appalto, invece di agire in forza del regime transitorio, che le attribuiva la facoltà di continuare la gestione secondo modalità e forme precedentemente consentite ai Comuni.

Non sembrano esservi, comunque, aspetti di irregolarità nel comportamento tenuto dall’Amministrazione Comunale, ancorché non si possa fare a meno di rilevare che la scelta operata ha avuto quale conseguenza principale la protrazione temporale di un affidamento contrassegnato dalle criticità innanzi descritte, come testimonia anche l’impegno delle somme occorrenti per la prosecuzione del servizio fino al 31/12/2011, non potendo escludere che la nuova gara richieda tempi maggiori del previsto. 
In base a quanto sopra considerato,

il Consiglio

- CHE l’Amministrazione Comunale di Santa Maria Capua Vetere – appellandosi al regime di emergenza in cui ha operato ed alla correlata necessità di non interrompere un pubblico servizio, ha mantenuto in essere il rapporto con la Ecological Service S.r.l., nonostante le molteplici anomalie rilevate, tra le quali spiccano il ritiro dell’avvalimento prestato e l’assenza delle garanzie di legge, oltre che la mancata stipula dello stesso contratto d’appalto;

- CHE la ditta concorrente Ecological Service S.r.l. e la ditta ausiliaria IGI.CA. S.p.A. risultano responsabili – in varia misura – di inadempienze nei confronti della stazione appaltante:

a) la IGI.CA. S.p.A. si è obbligata a mettere per ben sette anni i propri requisiti a disposizione del concorrente - rendendosi con esso solidalmente responsabile verso l’Amministrazione Comunale - salvo venir meno repentinamente all’impegno preso, a distanza di circa un anno dall’affidamento, per il peggioramento di circostanze negative comunque già note;

b) la Ecological Service S.r.l. – oltre ad aver esibito una polizza provvisoria (a garanzia dell’offerta presentata) emessa dall’intermediario finanziario Minos S.p.A., cancellato dal relativo albo a distanza di pochi mesi dalla gara – si è resa responsabile della mancata presentazione della cauzione definitiva ex art.113 del D.Lgs.n.163/06;

- CHE nei confronti dell’ausiliaria IGI.CA. S.p.A. (la quale, anche prima di ritirare il proprio impegno, non ha fornito il supporto promesso, tanto da costringere l’Amministrazione Comunale a rimodulare al ribasso le prestazioni richieste all’affidatario) sussistono i presupposti per l’avvio di un procedimento mirato all’annotazione nel casellario informatico (ai sensi dell’art.8, comma 4, del D.P.R.n.207/2010) ed all’applicazione della correlata sanzione pecuniaria;

- CHE anche nei confronti della concorrente Ecological Service S.r.l. può riconoscersi un inadempimento di fatto, il quale, seppure non sfociato nella decadenza dell’affidamento - per le note ragioni di emergenza – appare sufficiente per l’avvio di un procedimento mirato all’annotazione nel casellario informatico (ai sensi dell’art.8, comma 4, del D.P.R.n.207/2010) ed all’applicazione della correlata sanzione pecuniaria;
- CHE, sempre per quanto riguarda la Ecological Service S.r.l., le circostanze formali e sostanziali caratterizzanti l’espletamento del servizio (tali da non aver consentito nemmeno che il rapporto tra le parti venisse tradotto in un atto sottoscritto da entrambi i contraenti, e configuranti invece la fattispecie del riconoscimento del debito ex art.2041 C.C.), inducono a ritenere precluse eventuali dichiarazioni di esecuzione a perfetta regola d’arte delle prestazioni eseguite dall’affidatario, con conseguente impossibilità di emettere i relativi  certificati, necessari per dimostrare l‘idoneità tecnica in altre gare d’appalto;

- CHE occorre ridurre al minimo consentito i tempi per affidare – nel pieno rispetto della norma - il servizio integrato di igiene urbana in S.Maria C.V., per cui risulta doveroso interessare l’Amministrazione Provinciale di Caserta, nella sua veste di Stazione Unica Appaltante territoriale, affinché ponga in atto ogni accorgimento utile ad accelerare la nuova procedura d’appalto;

- CHE le singolari concomitanze emerse nella fattispecie in esame (modalità di ritiro dell’avvalimento, difficoltà patrimoniali del concorrente e dell’ausiliario, rilevante situazione debitoria previdenziale e tributaria dell’IGI.CA. S.p.A., sopravvenuta cancellazione della Minos S.p.A. dall’albo degli intermediari finanziari, mancata prestazione della cauzione definitiva), inducono a rilevare l’opportunità di informare la competente Procura della Repubblica, per le conseguenti valutazioni riguardo alla possibile rilevanza penale delle irregolarità riscontrate;

 

DISPONE

 

Di comunicare al Comune di S.Maria C.V. le considerazioni suesposte, con invito a riesaminare i documenti esibiti in sede di gara dal concorrente e dall’ausiliario, ed esplicitare di conseguenza – mediante segnalazione all’AVCP – la formale ricorrenza delle condizioni per consentire l’avvio, nei confronti dei medesimi soggetti, della procedura di inserimento nel casellario informatico di uno o più dati tra quelli elencarti all’art.8, comma 2, lettere da n) a cc), del D.P.R.n.207/2010;

Di trasmettere copia della presente deliberazione all’Amministrazione Provinciale di Caserta - cui è attualmente attribuita, in qualità di Stazione Unica Appaltante territoriale, la competenza ad espletare la nuova procedura di affidamento del servizio integrato di igiene urbana in S.Maria C.V., rappresentando la necessità che i correlati tempi tecnici di predisposizione siano contenuti al massimo, cosicché si possa al più presto pervenire ad un nuovo affidamento, riducendo conseguentemente l’ulteriore prosecuzione di un affidamento viziato da numerose irregolarità;

Di inviare una copia degli atti più significativi e dei propri rilievi alla competente Procura della Repubblica, affinché valuti se le irregolarità accertate possano assumere rilievo penale;

Di mandare alla Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture, la presente deliberazione, ai fini dell’esecuzione delle disposizioni impartite.

Il Consigliere Relatore: Sergio Santoro

Il Presidente: Giuseppe Brienza

     

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 22 luglio 2011

 
Il Segretario: Maria Esposito