Parere n. 133 del 07/07/2011

PREC 200/10/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle  controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006  presentata dalla CA.RA.DI. COSTRUZIONI S.r.l. –   lavori per l’adeguamento in tema di sicurezza dell’Istituto I.P.S.I.A  Carlo Alberto Dalla Chiesa di Via Santa Maria di Gesù s.n. Caltagirone” -  Importo a base d’asta € 242.957,47 - S.A.: Provincia Regionale di Catania

Il Consiglio

 

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato  in fatto

In data 20 luglio 2010, è pervenuta all’Autorità  l’istanza di parere con la quale l’impresa   CA.RA.DI. COSTRUZIONI S.r.l. ha chiesto un parere circa la legittimità della propria esclusione dalla gara in  oggetto, disposta dalla Provincia regionale di Catania per aver inserito  l’originale della ricevuta del versamento del contributo all’Autorità nella  busta contenente l’offerta economica e la fotocopia di tale ricevuta nella  busta contenente la documentazione amministrativa.

In riscontro all’istruttoria procedimentale  formalmente avviata in data 20 settembre 2010, nessuna osservazione risulta  pervenuta dalla stazione appaltante.

Ritenuto in diritto

La  questione controversa oggetto di esame concerne la legittimità del  provvedimento di esclusione della ditta CA.RA.DI. Costruzioni S.r.l., disposto dalla  Provincia regionale di Catania per aver allegato l’originale della ricevuta del  versamento del contributo all’Autorità all’offerta economica e la fotocopia di  tale ricevuta all’istanza di partecipazione.
Tale  esclusione, tuttavia, non pare legittima in quanto dall’esame degli atti di  gara emerge con evidenza la equivocità della lex specialis: infatti, mentre il bando di gara richiedeva a pena  di esclusione che la ricevuta del versamento effettuato all’Autorità, in caso  di pagamento on-line, o lo scontrino rilasciato dal punto vendita abilitato al  pagamento di bollette e bollettini, in caso di pagamento in contanti, dovessero  essere allegati in originale all’offerta, il disciplinare di gara  consentiva che la prova dell’avvenuto versamento venisse allegata in originale ovvero  in fotocopia all’istanza di partecipazione.
Al  riguardo, la prevalente giurisprudenza ha evidenziato che la pubblica  amministrazione, nella predisposizione della lex specialis di gara, ha l'onere di indicare con estrema chiarezza  ed inequivocità i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, sì da evitare  che il principio di massima concorrenza, cui si correla l'interesse pubblico  all'individuazione dell'offerta migliore, possa essere in concreto vanificato  da clausole equivoche o, quanto meno, dubbie, non percepibili con immediatezza  dalle imprese partecipanti, il che comporta altresì la necessaria  interpretazione nel senso più favorevole all'ammissione alla gara delle  disposizioni con le quali siano prescritti per l'ammissione stessa particolari  adempimenti non immediatamente percepibili nel loro effettivo significato (cfr.  ad es. Consiglio di Stato , sez. IV, 12 marzo 2007 , n. 1186). Tant’è che in un caso  di erroneo versamento del contributo per effetto di una clausola non chiara del  bando, il TAR Lazio ha ritenuto che “nel caso di disposizioni che indichino  in modo equivoco taluni adempimenti, le stesse devono essere interpretate nel  senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo  all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e  quindi un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili” (TAR Lazio,  sez. III quater, 17.12.2008, n. 12198).

E’ stato altresì affermato che, a  fronte dell’inesattezza contributiva causata dalla scarsa chiarezza della  formulazione degli atti di gara, l’amministrazione, in ossequio ai principi di  buona fede e di tutela del legittimo affidamento, deve consentire  l’integrazione dell’importo entro un termine perentorio, senza adottare, omisso  medio, la sanzione dell’immediata esclusione (Consiglio di Stato, sez. V,  12.7.2010, n. 4478 nonché, in termini, l’indirizzo interpretativo assunto da  questa Autorità con parere n. 4 del 31 gennaio 2008).

In base a quanto sopra specificato,  a maggior ragione deve ritenersi illegittima l’esclusione del concorrente che,  come nel caso di specie, ha comunque fornito la prova del versamento del  contributo, correttamente e tempestivamente effettuato.

L’art. 1, commi 65 e 67 della legge  23.12.2005, n. 266 e l’art. 8, comma 12 del Codice dei contratti, che tale  norma richiama, non dispongono infatti alcun obbligo o onere formale o  procedurale a pena d’esclusione  circa i  tempi e le modalità di prova dell'avvenuto pagamento. Del resto, come osservato  dalla giurisprudenza (TAR Lazio, sez. II bis, 7.5.2009, n. 4893), non potrebbe  essere altrimenti nell’attuale quadro normativo comunitario, volto a garantire  l’applicazione da parte di tutti gli Stati membri dei principi in materia di concorrenza,  libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, che vedono quale  corollario i principi di massima partecipazione alle pubbliche gare e, quindi,  di tassatività e previa pubblicità delle cause di esclusione, che possono  essere legittimamente apposte dal legislatore nazionale, ovvero dalle singole  stazioni appaltanti mediante una espressa clausola del bando, solo ove sorrette  da un apprezzabile interesse pubblico nazionale riferito allo svolgimento della  gara, ovvero alla successiva esecuzione del contratto, ovvero alla garanzia di  par condicio dei concorrenti, purché alla stregua di canoni di ragionevolezza,  adeguatezza e proporzionalità.

La norma di legge sopra richiamata  tutela un interesse erariale a contenuto economico-finanziario, connesso alle  esigenze di copertura delle spese di funzionamento dell’Autorità di vigilanza e  non può tradursi, in conformità ai predetti principi comunitari ed alla ormai  consolidata giurisprudenza in materia di possibilità di regolarizzazione degli  oneri fiscali e di bollo (per molti versi analoghi al contributo in esame),  nella previsione di filtri formali (quali l’obbligo di allegazione della  ricevuta del pagamento fin dal primo deposito della documentazione  amministrativa) insuscettibili di regolarizzazione formale e quindi capaci di  causare l’esclusione di imprese che comunque adempiono al previsto onere  contributivo e che sono inoltre in possesso dei prescritti requisiti economici  e professionali, e che consentirebbero dunque di estendere la competizione per  la scelta della migliore offerta (TAR Lazio n. 4893/2009 cit).

Del resto le stesse deliberazioni  dell’Autorità del 10.1.2007 e del 24.1.2008, richiamate al punto 32 del  disciplinare di gara, non prevedono particolari oneri formali per la  dimostrazione dell’avvenuto pagamento del contributo de quo, limitandosi  a prescrivere che i partecipanti ad una gara “sono tenuti al pagamento della  contribuzione quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del  contraente. Essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione  dell'offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La  mancata dimostrazione dell'avvenuto versamento di tale somma è causa di  esclusione dalla procedura di gara”. Analoga previsione è contenuta nell’ultima  deliberazione dell’Autorità del 3.11.2010, adottata in attuazione dell’art. 1,  commi 65 e 67 della legge 23.12.2005, n. 266 per l’anno 2011.

Pertanto, non può che concludersi  per la non conformità alla normativa e alla giurisprudenza di settore dell’esclusione  del concorrente che ha tempestivamente e correttamente provveduto al versamento  del contributo all’Autorità.

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione  dalla gara dell’impresa CA.RA.DI. COSTRUZIONI S.r.l. non sia conforme alla  normativa e alla giurisprudenza di settore.

 

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Sergio Santoro

Il Presidente: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la    segreteria del Consiglio in data 19 luglio 2011

Il Segretario: Maria esposito