Parere n.136 del 7 luglio 2011

PREC 206/10/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da CA.RA.DI. Costruzioni S.r.l. - (lavori di ristrutturazione, manutenzione straordinaria e adeguamento edifici scolastici comunali) - Importo a base d’asta € 694.416,13 - S.A.: Comune di Racalmuto

Il Consiglio

 

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 22 luglio 2010 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in epigrafe, con la quale l’impresa CA.RA.DI Costruzioni S.r.l. ha chiesto un parere circa la legittimità della propria esclusione dalla gara in oggetto, disposta dal Comune di Racalmuto per aver inserito l’originale della ricevuta del versamento del contributo all’Autorità nella busta contenente l’offerta economica e la fotocopia di ricevuta nella busta contenente la documentazione amministrativa.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale formalmente avviata da questa Autorità in data 22 settembre 2010, la stazione appaltante nel confermare la violazione della lex specialis da parte della ditta esclusa, ha precisato che il disciplinare di gara richiedeva, a pena di esclusione, che la busta relativa all’offerta economica non dovesse contenere nessun altro documento.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto di esame concerne la legittimità del provvedimento di esclusione della ditta CA.RA.DI Costruzioni S.r.l., disposto dal Comune di Racalmuto per avere allegato l’originale della ricevuta del versamento del contributo all’Autorità all’offerta economica e la fotocopia di tale ricevuta all’istanza di partecipazione.

Tale esclusione, tuttavia, non pare legittima in quanto dall’esame degli atti di gara emerge con evidenza la equivocità della lex specialis; infatti, se è vero che il disciplinare di gara, al punto 8), richiedeva a pena di esclusione che nella busta A dovesse essere contenuta la documentazione comprovante l’avvenuto versamento del contributo all’Autorità per la vigilanza, i punti 8) 1 e 8)2 dello stesso disciplinare richiedevano che la ricevuta del versamento o lo scontrino rilasciato dal punto vendita abilitato al pagamento di bollette e bollettini, fossero allegati “in originale all’offerta”.

Deve dunque ritenersi che il legittimo affidamento ingenerato dall’equivocità del disciplinare di gara che in un punto richiede l’allegazione della prova del versamento all’istanza di partecipazione e in altro punto prescrive invece che la stessa vada allegata all’offerta, renda illegittima l’esclusione del concorrente.

Al riguardo, la prevalente giurisprudenza ha evidenziato che la pubblica amministrazione, nella predisposizione della lex specialis di gara, ha l'onere di indicare con estrema chiarezza ed inequivocità i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, sì da evitare che il principio di massima concorrenza, cui si correla l'interesse pubblico all'individuazione dell'offerta migliore, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche o, quanto meno, dubbie, non percepibili con immediatezza dalle imprese partecipanti, il che comporta altresì la necessaria interpretazione nel senso più favorevole all'ammissione alla gara delle disposizioni con le quali siano prescritti per l'ammissione stessa particolari adempimenti non immediatamente percepibili nel loro effettivo significato (cfr. ad es. Consiglio di Stato , sez. IV, 12 marzo 2007 , n. 1186).  Tant’è che in un caso di erroneo versamento del contributo per effetto di una clausola non chiara del bando, il TAR Lazio ha specificato che “nel caso di disposizioni che indichino in modo equivoco taluni adempimenti, le stesse devono essere interpretate nel senso più favorevole all’ammissione degli aspiranti, corrispondendo all’interesse pubblico di assicurare un ambito più vasto di valutazioni e quindi un’aggiudicazione alle condizioni migliori possibili” (TAR Lazio, sez. III quater, 17.12.2008, n. 12198).

E’ stato altresì affermato che, a fronte dell’inesattezza contributiva causata dalla scarsa chiarezza della formulazione degli atti di gara, l’amministrazione, in ossequio ai principi di buona fede e di tutela del legittimo affidamento deve consentire l’integrazione dell’importo entro un termine perentorio, senza adottare, omisso medio, la sanzione dell’immediata esclusione (Consiglio di Stato, sez. V, 12.7.2010, n. 4478 nonchè, in termini, l’indirizzo interpretativo assunto da questa Autorità con parere n 4 del 31 gennaio 2008).

In base a quanto sopra specificato, a maggior ragione deve ritenersi illegittima l’esclusione del concorrente che, come nel caso di specie, ha comunque fornito la prova del versamento del contributo richiesto.

L’art. 1, commi 65 e 67 della legge 23.12.2005, n. 266 e l’art. 8, comma 12 del Codice dei contratti, che tale norma richiama, non dispongono infatti alcun obbligo o onere formale o procedurale a pena d’esclusione  circa i tempi e le modalità di prova dell'avvenuto pagamento. Del resto, come osservato dalla giurisprudenza (TAR Lazio, sez. II bis, 7.5.2009, n. 4893), non potrebbe essere altrimenti nell’attuale quadro normativo comunitario, volto a garantire l’applicazione da parte di tutti gli Stati membri dei principi in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, che vedono quale corollario i principi di massima partecipazione alle pubbliche gare e, quindi, di tassatività e previa pubblicità delle cause di esclusione, che possono essere legittimamente apposte dal legislatore nazionale, ovvero dalle singole stazioni appaltanti mediante una espressa clausola del bando, solo ove sorrette da un apprezzabile interesse pubblico nazionale riferito allo svolgimento della gara, ovvero alla successiva esecuzione del contratto, ovvero alla garanzia di par condicio dei concorrenti, purché alla stregua di canoni di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità.

Nel caso in esame, quindi, la previsione contenuta nel disciplinare di gara secondo cui la busta relativa all’offerta economica non dovesse contenere altri documenti, a pena di esclusione, non pare sorretta da un apprezzabile interesse pubblico riferito allo svolgimento della gara, ovvero alla garanzia di par condicio dei concorrenti e non giustifica conseguentemente l’esclusione dell’impresa dalla gara.

La norma di legge sopra richiamata tutela un interesse erariale a contenuto economico-finanziario, connesso alle esigenze di copertura delle spese di funzionamento dell’Autorità di vigilanza e non può tradursi, in conformità ai predetti principi comunitari ed alla ormai consolidata giurisprudenza in materia di possibilità di regolarizzazione degli oneri fiscali e di bollo (per molti versi analoghi al contributo in esame), nella previsione di filtri formali (quali l’obbligo di allegazione della ricevuta del pagamento fin dal primo deposito della documentazione amministrativa) insuscettibili di regolarizzazione formale e quindi capaci di causare l’esclusione di imprese che comunque adempiono al previsto onere contributivo e che sono inoltre in possesso dei prescritti requisiti economici e professionali, e che consentirebbero dunque di estendere la competizione per la scelta della migliore offerta (TAR Lazio n. 4893/2009 cit).

Del resto le stesse deliberazioni dell’Autorità del 10.1.2007 e del 24.1.2008, richiamate al punto 32 del disciplinare di gara, non prevedono particolari oneri formali per la dimostrazione dell’avvenuto pagamento del contributo de quo, limitandosi a prescrivere che i partecipanti ad una gara “sono tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del contraente. Essi sono tenuti a dimostrare, al momento di presentazione dell'offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell'avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di gara”. Analoga previsione è contenuta nell’ultima deliberazione dell’Autorità del 3.11.2010, adottata in attuazione dell’art. 1, commi 65 e 67 della legge 23.12.2005, n. 266 per l’anno 2011.

Pertanto, non può che concludersi per la non conformità alla normativa e alla giurisprudenza di settore dell’esclusione del concorrente che abbia tempestivamente e correttamente provveduto al versamento del contributo all’Autorità.

In base a quanto sopra considerato

il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara dell’impresa CA.RA.DI. COSTRUZIONI S.r.l. non sia conforme alla normativa e alla giurisprudenza di settore.

 

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Sergio Santoro

 

Il Presidente: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 19 luglio 2011

Il segretario: Maria esposito