Parere n. 144 del 20/07/2011

PREC 33/10/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla R.C. Restauro Conservativo s.n.c. – “Gara per l’affidamento dell’attività di progettazione definitiva, nonché esecuzione dei lavori per la conservazione e il recupero dell’impianto decorativo esterno di Villa Nigra in Comune di Miasino (NO)” – Procedura ristretta, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 240.011,60 – S.A.:  Comune di Miasino (NO)

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto

Con istanza pervenuta in data 3 febbraio 2010, l’impresa R.C. Restauro Conservativo s.n.c. ha chiesto un parere circa la legittimità della propria esclusione dalla gara indetta dal Comune di Miasino per l’affidamento dei lavori in oggetto. Più specificamente, l’impresa, dopo aver superato la fase preselettiva, è stata esclusa con la seguente motivazione: “mancata produzione del testo integrale della lettera di invito da sottoscriversi su ogni foglio per accettazione, e mancata produzione in copia dichiarata conforme con le modalità di cui al DPR 445/00 della certificazione di qualità in forza della quale il concorrente ha applicato la riduzione della cauzione provvisoria”.

Relativamente alla prima mancanza, l’istante afferma di aver ricevuto una lettera d’invito composta di sole 3 pagine, non numerate, delle quali ha provveduto ad inserire copia nella busta relativa ai “Documenti per l’ammissione” ed obietta che essendo, appunto, la lettera di invito, al pari degli altri documenti, sprovvista di numerazione, non sarebbe stato possibile alcun riscontro tra il testo originale della lettera di invito e quello restituito firmato per accettazione, al fine di verificarne l’integrale corrispondenza.

Per quanto concerne, poi, il secondo motivo di esclusione, ovvero la mancata produzione di copia dichiarata conforme della certificazione di qualità comprovante la facoltà di riduzione del 50% della cauzione provvisoria, l’istante deduce che la copia conforme del certificato SOA era già stata acquisita ed accettata dalla S.A. in fase di preselezione e che, non di meno, per “un eccesso di zelo”, aveva inserito nella busta contenente l’offerta tecnica una ulteriore copia timbrata e firmata sia dell’attestato SOA che della certificazione di qualità ISO 9001. Ricorda, inoltre, che in fase di gara, la S.A. aveva richiesto anche di confermare i requisiti già acquisiti nella fase precedente, mediante una dichiarazione a tal fine resa.

In riscontro all’istruttoria procedimentale avviata da questa Autorità con nota del 17 febbraio 2010, la S.A. ha preliminarmente eccepito l’inammissibiltà dell’istanza di parere poiché il giorno precedente (16 febbraio 2010) l’avvio del procedimento di questa Autorità, la gara era stata aggiudicata in via definitiva ad altra ditta, come da determinazione versata in atti. Nel merito, la S.A. ha sostenuto la legittimità del proprio operato, in ordine al primo motivo di esclusione, ribadendo che la società istante non è stata in grado di dimostrare di aver ricevuto una copia incompleta della lettera d’invito, mentre agli atti della procedura di gara risultava una copia completa della lettera inviata alla R.C. Restauro Conservativo e, a fronte di una chiara disposizione della lex specialis che imponeva, pena l’eslcusione, di produrre copia della lettera d’invito debitamente sottoscritta per accettazione in ogni pagina, la commissione non poteva che procedere all’esclusione della concorrente, essendo tenuta all’applicazione della lex specialis.

In ordine al secondo motivo di esclusione, poi, la S.A. sottolineava come a mente dell’art. 3.2 punto (V), della lettera d’invito, ciascun concorrente poteva usufruire del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria dimostrando di possedere la necessaria certificazione di qualità attraverso l’ annotazione in calce all’attestato SOA (da introdurre in gara nella fase di preselezione) ovvero presentando in sede di offerta la certificazione di qualità ISO 9001 in forma autenticata, mentre il concorrente R.C. Restauro Conservativo, sia in sede di preselezione, che successivamente in sede di offerta, avrebbe prodotto solo fotocopie non autenticate tanto del certificato SOA quanto della certificazione di qualità ISO 9001, con ciò non dimostrando il possesso del requisito nelle forme richieste.
Invitata a partecipare al contraddittorio, l’impresa aggiudicataria Consorzio Kavaklic ha omesso di produrre proprie memorie.

Ritenuto in diritto

La questione controversa prospettata attiene alla legittimità o meno del provvedimento di esclusione disposto dalla S.A. nei confronti della società istante a fronte di una carenza documentale relativa alla incompletezza della lettera d’invito firmata per accettazione e della mancata dimostrazione nelle modalità richieste dalla lex specialis del requisito che dava diritto ai sensi dell’art.75, comma 7 del D.lgs. 163/2006 alla riduzione del 50% della cauzione provvisoria. 

In via preliminare, occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità della richiesta di parere così come sollevata dalla Stazione Appaltante nell’istruttoria procedimentale, in quanto a suo avviso a fronte dell’avvenuta aggiudicazione, l’istanza di parere sarebbe divenuta inammissibile  ai sensi del Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie. In proposito, va evidenziato come il “Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie” attuativo dell’art. 6, comma 7, lett. n.) del D.Lgs. n. 163/2006 preveda, all’art. 2 comma 1, che sia la stazione appaltante sia le parti interessate (individuate dal successivo comma 2) possano, singolarmente o congiuntamente, rivolgere all’Autorità istanza di parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, con il limite ancorchè non esplicitato, che l’istanza venga proposta prima dell’intervenuta aggiudicazione definitiva. Ciò trova evidente fondamento nellafunzione affidata al parere in questione, teso non a risolvere singole controversie d’imperio ed in via definitiva, bensì ad acquisire, in ordine alle fattispecie controverse, un parere altamente qualificato reso dall’Autorità istituzionalmente deputata a vigilare nel settore, ben potendo, pertanto, le parti, anche a fronte della sopravvenuta aggiudicazione e degli atti conseguenti, adeguarsi spontaneamente all’ipotesi di soluzione indicata dal parere precedentementerichiesto.

Nel caso di specie, l’istanza, avente ad oggetto la contestazione di un provvedimento di esclusione adottato nel corso della procedura di gara durante la verifica della documentazione amministrativa, non rientra in alcuna delle ipotesi di inammissibilità disciplinate dall’art.3 del citato Regolamento, riguardando pacificamente una questione, insorta e sottoposta a questa Autorità con apposita istanza in pendenza di gara, per la quale non risulta proposto alcun ricorso in sede giurisdizionale e qualificabile in termini di controversia fra le parti, quantomeno “potenziale”, come emerge dall’analisi della documentazione concernente lo scambio di corrispondenza tra le parti stesse, contenente la contestazione dell’impresa e le controdeduzioni e i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, evidentemente reputate non soddisfacenti tanto da spingere alla proposizione del presente iter di precontenzioso.

Passando al merito dell’istanza, con riferimento al primo motivo di esclusione, ovvero la “mancata produzione del testo integrale della lettera d’invito da sottoscrivere su ogni foglio per accettazione” occorre rilevare che la lettera d’invito, all’art.3 “Documentazione da produrre” punto 3.2, prevedeva espressamente che nel plico A “Documenti per l’ammissione” dovessero essere inseriti, a pena di esclusione, una serie di documenti tra cui, per la parte che qui interessa, “copia del capitolato tecnico, della stessa lettera d’invito, del bando di gara e dello schema di contratto , sottoscritti su ogni foglio per accettazione”.

La questione sottoposta è, in parte, riconducibile ad altre fattispecie già esaminate da questa Autorità (Cfr. ad es. Pareri nn.89/2008,102/2009) rispetto alle quali si è avuto modo di evidenziare come “la funzione della sottoscrizione dei documenti di gara quali il bando, il capitolato, la lettera d’invito, ecc. è quella di rendere riferibili le prescrizioni di gara al dichiarante che resta così vincolato al rispetto degli impegni assunti, e l’omissione di tale adempimento è tanto più sostanziale e insanabile, se prevista, come nel caso di specie, a pena di esclusione”.

Nel caso in esame, la lettera d’invito sottoscritta per accettazione da parte dell’impresa concorrente risulta carente dell’ultima pagina, ovvero  quella riportante, tra l’altro, data e firma del Responsabile del Settore; tale circostanza, come sottolineato dalla Stazione Appaltante nelle proprie controdeduzioni, a prescindere dal fatto che le pagine della lettera d’invito non fossero numerate, avrebbe dovuto indurre la società istante, nell’ambito di un comportamento di ordinaria diligenza, a richiedere l’integrazione del documento ricevuto, evidentemente carente di un elemento così rilevante.

Non avendo la società istante provveduto a richiedere alla Stazione Appaltante una verifica circa la integrità del documento ricevuto e dal momento che agli atti della procedura di gara risulta una copia della lettera d’invito inviata alla R.C. Restauro Conservativo completa anche dell’ultima pagina, deve ritenersi che legittimamente la Commissione di gara ha proceduto all’esclusione del concorrente in applicazione di una specifica clausola della lex specialis che prevedeva a pena di eslcusione l’obbligo di produrre copia della lettera d’invito sottoscritta in ogni foglio per accettazione.

Del resto la previsione dell’obbligo di produrre copia della lettera d’invito debitamente sottoscritta corrisponde ad una esigenza specifica dell’Amministrazione di presa d’atto di avvenuta accettazione delle condizioni ivi previste e dunque la mancata produzione di copia integrale di tale documento sottoscritto costituisce omissione non irrilevante, tanto più che le disposizioni di gara erano assolutamente inequivoche nel prevedere tanto la doverosità dell’allegazione di parte quanto le conseguenze sanzionatorie dell’eventuale inadempimento.

In questo senso si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa stabilendo che “In presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta, o assolutamente inidonea, o non corrispondente a quella prevista, ovvero ancora, in caso di mancanza delle prescritte sottoscrizioni, non è consentita la regolarizzazione o l’integrazione della documentazione, atteso che, in caso contrario, si verrebbe a realizzare una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis”(Cfr.TAR Bolzano n.308/2009 citando Cons. Stato, Sez. V, 17.9.2008, n. 4397; 16.7.2007, n. 4027 e 6.3.2006, n. 1068; T.A.R. Napoli, Sez. I, 23.4.2009, n. 2146 e n. 2148; T.A.R. Bologna, Sez. I, 11.9.2008, n. 3967; T.A.R. Firenze, Sez. II, 7.3.2008, n. 272)

Con riguardo all’ulteriore profilo di merito della mancata produzione di copia dichiarata conforme all’originale della certificazione di qualità, è da considerare che l’art. 3. 2, punto (v) della lettera di invito prevedeva che ciascun concorrente avrebbe potuto procedere alla riduzione della cauzione provvisoria, qualora in possesso della certificazione di qualità conforme alle norme europee della serie UNI ISO 9001:2000; il possesso di tale requisito poteva essere dimostrato, attraverso l’annotazione in calce all’attestazione SOA (documento quest’ultimo da introdurre in gara nella fase di preselezione) ai sensi dell’art.4, comma 3 del D.P.R. n. 34/2000, ovvero mediante produzione, in sede d’offerta, di copia autenticata ai sensi di legge della certificazione di qualità.

A questo riguardo, dagli atti versati emerge che, in fase di prequalificazione, la ditta istante ha prodotto fotocopia non autenticata dell’attestazione SOA, da cui risulta l’annotazione in calce circa il possesso della certificazione di qualità, e fotocopia non autenticata del certificato di qualità UNI ISO 9001. In sede di offerta, poi, la medesima ditta ha prodotto fotocopia non autenticata dell’attestazione SOA e fotocopia non autenticata del suddetto certificato di qualità, entrambe contrassegnate da timbro della ditta e firma del legale rappresentante, senza alcuna dichiarazione di conformità all’originale.

Invero la previsione della lex specialis circa la necessità di dimostrare il possesso della certificazione di qualità, ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria versata, attraverso la produzione di copia autenticata della suddetta certificazione, appare in contrasto con la giurisprudenza amministrativa secondo cui “le copie delle certificazioni di qualità potrebbero cadere sotto il disposto dell’art.19 D.P.R. 445/2000 in materia di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, giacchè gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura di privata, rilascerebbero attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico” (Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 2007, n.121). Aderendo a tale indirizzo si può dunque affermare che “il possesso della  certificazione di qualità può documentarsi mediante dichiarazione sostitutiva  di certificazione, resa ai sensi dell’art. 46 del DPR 445/2000 ovvero con una  dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà da rendersi ai sensi del  combinato disposto degli artt. 47 co. 1 e 38 co. 3 del DPR 445/2000. E’ dunque  consentito, salva ogni successiva verifica, dichiarare il possesso della  certificazione di qualità (quale titolo di “qualificazione tecnica” ai sensi e  per gli effetti dell’art. 46 co. 1 lett. n) senza dover produrre anche la copia  della relativa certificazione; peraltro, qualora la certificazione di qualità  non si ritenga qualificabile come “titolo” di “qualificazione tecnica” ai sensi  dell’art. 46 cit., il possesso della stessa è comunque certificabile attraverso  dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ai sensi dell’art. 47 cit.”(TAR Lazio, sez. III-quater, 1°  febbraio 2008, n. 899).

Ciò premesso, appare evidente che nel caso di specie la ditta istante si è limitata a produrre una semplice copia della certificazione di qualità timbrata e firmata dal legale rappresentante ma non accompagnata da alcuna dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà volta ad attestare la conformità all’originale del documento, che risulta pertanto inidoneo, in questa forma, a comprovare il possesso del requisito richiesto.

La produzione di copia autenticata della certificazione di qualità non era tuttavia l’unico modo previsto dalla disciplina di gara per dimostrare di avere titolo alla riduzione della cauzione provvisoria, dal momento che lo stesso poteva essere dimostrato attraverso specifica annotazione in calce all’attestato SOA che ciascun concorrente avrebbe dovuto produrre già in fase di prequalifica.

Relativamente alla produzione dell’attestato SOA, lo stesso era indicato tra i documenti da allegare alla domanda di partecipazione (art.9 del Bando di gara) ed era richiesto in copia fotostatica senza ulteriori prescrizioni. A fronte di una tale previsione della lex specialis la società istante R.C. Restauro Conservativo ha allegato alla domanda di partecipazione, come richiesto dal bando di gara, copia fotostatica dell’attestato SOA che è stata regolarmente accettata dalla Stazione Appaltante come dimostra il successivo invito alla procedura di gara.

Orbene, dal momento che nella lettera d’invito erano previste due modalità alternative per attestare il possesso del requisito che dava diritto alla riduzione della cauzione, annotazione in calce all’attestato SOA (da introdurre in fase di prequalificazione), ovvero produzione di copia autenticata della certificazione di qualità, l’obbligo di dimostrazione di tale requisito poteva ritenersi già ottemperato attraverso la produzione in fase di prequalificazione di attestato SOA, regolarmente accettato dalla S.A., dal quale risulta con apposita annotazione il possesso da parte della società della certificazione di qualità ISO 9001.

In base a tutto quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione della società istante sia conforme alla normativa di settore unicamente con riguardo alla mancata produzione del testo integrale della lettera di invito da sottoscriversi su ogni foglio per accettazione.

 

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Sergio Santoro

Il Presidente: Giuseppe Brienza

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 29 luglio 2011

Il Segretario: Maria Esposito