Parere n.152 del  14/09/2011

 

PREC 114/10/S

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentate dalla Società di Ingegneria Giamberardino S.r.l.  – Gara per l’affidamento del “Servizio di  progettazione preliminare, definitiva, esecutiva, coordinamento della sicurezza  sia in fase di progettazione che di esecuzione, direzione lavori di  consolidamento del dissesto franoso in Frazione Tosi – secondo stralcio  funzionale” - Importo a base d’asta € 99.585,41 - S.A.: Comune di Reggello.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato  in fatto

In data 4 maggio 2010 è pervenuta l’istanza  indicata in epigrafe, con la quale la Società di Ingegneria Giamberardino  S.r.l. ha chiesto un parere in merito alla legittimità della propria esclusione  dalla gara in oggetto, disposta dal Comune di Reggello per omessa presentazione  della cauzione provvisoria, espressamente richiesta dalla lex specialis (punto 13 del Bando di gara e punto 7.3. del Disciplinare).

Più specificamente, l’istante contesta la  legittimità di tale provvedimento di esclusione in quanto per l’affidamento del  servizio in questione la stazione appaltante avrebbe dovuto ritenere  sufficiente la polizza di responsabilità civile professionale di cui all’art.  111 del D.Lgs. n. 163/2006 e non richiedere le cauzioni previste per gli  esecutori di lavori pubblici, e non anche per i progettisti, dall’art. 75 del  Codice.

A sostegno della propria posizione, l’esponente  richiama la deliberazione n. 51 del 31 marzo 2004 di questa Autorità e la  decisione n. 1231 del 13 marzo 2007 della Sez. V del Cons. Stato con cui si  afferma che le cauzioni provvisorie e definitive non possono essere richieste  nei bandi di gara per l’affidamento di incarichi di progettazione, essendo  sufficiente la polizza del progettista prevista dall’art. 111 del D.Lgs. n. 163  del 2006.

In riscontro all’istruttoria  procedimentale formalmente avviata in data 19 maggio 2010, la stazione appaltante  ha ribadito la correttezza del proprio operato sottolineando che la richiesta  di prestare una cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo a base di gara  trova fondamento nel disposto normativo di cui all’art.75, comma 1, che prevede  espressamente che l’offerta sia corredata da una garanzia pari al 2% del prezzo  base indicato nel bando o nell’invito.

 

Ritenuto in diritto

La questione controversa  prospettata attiene alla legittimità o meno del provvedimento di esclusione  disposto dalla stazione appaltante nei confronti della società istante, a  fronte della omessa presentazione della cauzione provvisoria prevista  dall’art.75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006, espressamente richiamato  dall’art.13 del Bando e dall’art.7.3 del Disciplinare di gara.

Occorre pertanto stabilire se al  caso di specie, affidamento di servizi di progettazione e coordinamento della  sicurezza, sia possibile applicare la previsione di cui al citato art. 75  relativamente alla cauzione provvisoria, così come sostenuto dalla stazione appaltante,  ovvero se la previsione di cui all’art.111 del D.Lgs. 163/2006,“Garanzie che devono prestare i progettisti”,  possa ritenersi esaustiva della disciplina in tema di garanzie dettata dal legislatore  per gli affidamenti degli incarichi tecnici, escludendo così la possibilità di  riferire anche a questo tipo di contratti le previsioni ex art.75.

Questa Autorità ha già avuto modo  di ricostruire il quadro normativo della disciplina delle garanzie nella  Determinazione n.6/2007 dell’11.07.2007, arrivando alla conclusione che la  polizza per responsabilità civile disciplinata dall’art. 111 del D. Lgs. n.  163/2006 riveste carattere esclusivo nelle procedure per l’affidamento di  incarichi di progettazione. Ne consegue che le stazioni appaltanti non possono  richiedere ai progettisti  garanzie aggiuntive o difformi da quelle previste e disciplinate dal predetto  articolo 111 del medesimo decreto legislativo.

Dall’esame del quadro normativo di  settore (il Codice distingue l’art.111, dedicato esclusivamente alle garanzie  dei progettisti, dagli artt.75 e 113 riferiti invece agli esecutori) appare  infatti con chiarezza che il Legislatore ha voluto disciplinare in maniera  separata le garanzie che devono essere presentate dall’esecutore rispetto a  quelle dei progettisti, con ciò  riproponendo (con adattamenti) l’originaria impostazione dell’art. 30 della  previgente legge n. 109/1994 e s.m..

Una tale impostazione testimonia  la volontà di dettare una disciplina speciale ed esaustiva per i  professionisti, per i quali si ritiene operare la sola polizza di  responsabilità civile dei progettisti.

A tale conclusione è possibile  giungere, tra l’altro, considerando le differenti finalità perseguite con le  diverse forme di garanzia previste dal legislatore. La cauzione provvisoria di  cui all’art.75 comma 1, è richiesta come garanzia della serietà dell’offerta  presentata dai partecipanti, ha lo scopo di garantire la sottoscrizione del  contratto da parte dell’aggiudicatario e viene svincolata al momento della  stipula del contratto; momento in cui opera invece la garanzia definitiva di  cui all’art.113 posta a tutela di pregiudizi che potrebbero derivare  all’amministrazione da eventuali violazioni degli obblighi contrattuali.

La garanzia prevista dall’art. 111,  invece, copre i rischi derivanti dall’attività tecnico professionale, ovvero le  nuove spese di progettazione e i maggiori costi per varianti dovute a errori o  omissioni progettuali.

Tale ultima norma va poi  coordinata anche con gli artt. 105 e 106 del DPR 554/99, applicabili ratione temporis al caso in esame, che  prevedono una polizza che copra la responsabilità professionale del progettista  per i rischi derivanti da errori od omissioni nella redazione del progetto  esecutivo o definitivo, che abbiano determinato a carico della Stazione  Appaltante nuove spese di progettazione e/o maggiori costi, e stabiliscono che  il progettista incaricato, contestualmente alla sottoscrizione del contratto,  produca una dichiarazione di una compagnia di assicurazioni contenente  l’impegno a rilasciare la polizza di responsabilità civile professionale con  specifico riferimento ai lavori progettati, da emettersi poi al momento  dell’approvazione del progetto.

Le disposizioni richiamate,  dettate con specifico riguardo all’attività dei progettisti, hanno la precipua  funzione di tutelare la stazione appaltante, a far data dall’approvazione degli  elaborati progettuali, e sino al collaudo provvisorio, dai rischi derivanti da  eventuali ulteriori oneri di progettazione.

Appare evidente, dunque, che il  legislatore abbia inteso dettare per gli affidamenti di incarichi tecnici una  specifica disciplina delle garanzie che mira a tutelare la stazione appaltante  dai rischi derivanti dallo svolgimento dell’attività professionale, il che  porta ad escludere l’applicazione a tali affidamenti delle ulteriori garanzie  previste negli artt.75 e 113 del D.lgs.163/2006.

In tal senso si è espresso anche  il Consiglio di Stato con la sentenza della Sez. V del 13 marzo 2007 n. 1231,  correttamente citata dall’esponente; in tale pronuncia si afferma espressamente  che “Il legislatore, invero, ha inteso  disciplinare in maniera differente le garanzie che devono essere presentate  dall’esecutore dei lavori pubblici rispetto a quelle che devono essere  presentate dai progettisti degli stessi”.

Stante il carattere esclusivo  della disciplina prevista in tema di garanzie per i progettisti, dunque,  sarebbe da ritenersi non conforme alla normativa in materia di incarichi di  progettazione il bando di gara che, per quanto  riguarda i servizi di ingegneria riguardanti la progettazione (preliminare,  definitiva ed esecutiva) e la direzione lavori, richieda la presentazione della  cauzione provvisoria e di quella definitiva in aggiunta alla polizza per  responsabilità professionale; diversamente si finirebbe per determinare un  illegittimo aggravamento degli oneri di accesso alla gara a carico del  progettista.

Atteso che la descrizione del  servizio da affidare da parte del Comune di Reggello si incentra essenzialmente  in attività di progettazione e di direzione dei lavori, escludendosi nel  contempo la fase dell’esecuzione dei lavori di consolidamento di un dissesto  franoso, la stazione appaltante non avrebbe potuto richiedere altre garanzie  oltre quella prevista per i progettisti dal citato art. 111.

Pertanto,  nel caso di specie, l’espressa previsione contenuta nel bando di gara circa  l’obbligo di prestare la cauzione provvisoria di cui all’art. 75 non può  trovare applicazione in quanto in contrasto con la normativa vigente e la  consolidata giurisprudenza di settore.

In base a quanto sopra considerato

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in  motivazione, che il provvedimento di esclusione non sia conforme alla normativa  e alla giurisprudenza di settore.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 26 settembre 2011

Il Segretario Maria Esposito