Parere n.157 del 14/09/2011

 

PREC 108/11/F

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società ZOVAM EUROPE S.r.l. – “Procedura negoziata/cottimo fiduciario in somministrazione di durata biennale di carrelli di emergenza per le strutture ospedaliere e sanitarie dell’ASP di Agrigento” – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – Importo a base d’asta: euro 170.000,00 – S.A.: ASP di Agrigento.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 10 maggio 2011 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale la ditta ZOVAM EUROPE S.r.l. ha chiesto un parere circa la legittimità della propria esclusione dalla gara indetta dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento per l’affidamento dell’appalto in oggetto, disposta per avere offerto un defibrillatore con tempo di carica in meno di sei secondi in luogo di quello prescritto dalla lettera di invito avente una “capacità di ricarica da 0 a 200j in meno di 5 secondi”.   Nel rappresentare che la gara è stata aggiudicata alla ditta ULTRAMED, l’istante chiede la revoca della suddetta aggiudicazione, l’esclusione della ditta MEDIMED, terza classificata nonché la propria riammissione alla procedura di che trattasi.

La stessa adduce, inoltre, che il defibrillatore offerto dalla ditta ULTRAMED non sarebbe conforme alle caratteristiche tecniche indicate nella stessa lettera di invito, in quanto visualizzante una sola traccia in luogo di “almeno due tracce” come prescritto. Anche per le ditte NEW MIRCON, seconda classificata, e MEDIMED, terza classificata, varrebbe – ad avviso dell’istante – la medesima difformità sopra rilevata per l’apparecchio della ULTRAMED.

L’istante, inoltre, segnala la contraddittorietà degli atti di gara dovuta al fatto che, a seguito di specifico reclamo inoltrato alla S.A., è stata esclusa la ditta NEW MIRCON in quanto l’apparecchio dalla stessa offerto sarebbe risultato carente della seconda traccia.

In riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 23 maggio 2011, la S.A., ripercorrendo le fasi della procedura di gara, ha evidenziato quanto segue.

- Alla gara hanno presentato offerta n. 8 ditte (verbale del 28.03.2011);

- alla fase della valutazione tecnica dei beni offerti sono state ammesse n. 5 ditte (verbale del 07.04.2011);

- alla fase finale di apertura delle buste contenenti l’offerta economica (verbale del 12.4.2011), sono state ammesse n. 3 ditte (ULTRAMED, NEW MIRCON e MEDIMED) in quanto le ditte FRANGINI e ZOVAN EUROPE sono state escluse per avere offerto un defibrillatore con una capacità di ricarica in meno di 6 secondi e non in meno di 5 secondi come richeisto nella lettera di invito;

- aperte le buste contenenti l’offerta ecenomica, la Commissione di gara ha disposto l’aggiudicazione in favore della ditta ULTRAMED S.r.l., avendo quest’ultima offerto il prezzo più basso.

A seguito delle note fatte pervenire dalle ditte escluse FRANGINI e ZOVAN EUROPE, la S.A. ha proceduto ad un riesame della documentazione tecnica e la Commissione, riunitasi in data 20.4.2011, ha confermato l’esclusione di entrambe per le stesse motivazioni indicate nel precedente verbale del 7.4.2011; inoltre, la Commissione ha proceduto al riesame della documentazione tecnica presentata in sede di offerta dalle tre ditte ULTRAMED, MEDIMED e NEW MIRCON, confermando il giudizio di conformità tecnica per le prime due, “poiché i defibrillatori offerti consentono effettivamente la visualizzazione di 2 tracce contemporaneamente, mentre il defibrillatore offerto dalla NEW MIRCON ha un ecg visibile a tre derivazioni ed è possibile implementare con un’altra traccia per il monitoraggio della SPO2, per cui la Commissione rivede il giudizio espresso in precedenza, esprimendo il giudizio di non conformità tecnica per la ditta NEW MIRCON” (verbale del 20.04.2011).

A seguito dell’istanza di parere in epigrafe e delle contestazioni mosse dalla ditta NEW MIRCON, la S.A. ha poi ritenuto necessario effettuare, in contraddittorio tra le ditte ULTRAMED, NEW MIRCON, ZOVAM EUROPE e la Commissione, una prova pratica dei defibrillatori offerti, al fine di far chiarezza sull’aspetto tecnico oggetto di contestazione e definire la relativa questione.

Pertanto, in data 01.06.2011 si è svolta la suddetta prova, per come risulta dal relativo verbale, dall’esame del quale si evince che i defibrillatori offerti dalla ULTRAMED e dalla NEW MIRCON sono dotati di monitor che visualizzano due tracce contemporaneamente, non accogliendo sul punto le ulteriori osservazioni della ditta ZOVAM EUROPE che ha confermato la richiesta di esclusione delle ditte ULTRAMED e NEW MIRCON, in quanto gli apparecchi visualizzerebbero una traccia ECG più la funzione cascata della stessa derivazione ECG, non costituente una seconda traccia.

A quest’ultimo riguardo, la S.A. evidenzia che la lettera di invito richiede espressamente che il defibrillatore sia “dotato di monitor a colori con possibilità di visualizzare almeno due tracce contemporaneamente”, senza tuttavia specificare cosa debbano rappresentare le due tracce; sicché, i defibrillatori offerti dalle ditte ULTRAMED e NEW MIRCON – predisposti per successiva implementazione del modulo per monitoraggio SPO2, come richiesto dalla stessa lettera di invito – consentono la visualizzazione contemporanea delle tracce ECG e SPO2, risultando pertanto conformi alla lex specialis.

Ritenuto in diritto

La questione controversa oggetto di esame concerne la legittimità del provvedimento di esclusione disposto dalla Azienda Sanitaria Provinciale di Agrigento nei confronti della ditta ZOVAM EUROPE S.r.l. per mancata conformità dell’offerta tecnica a quanto richiesto nella lettera di invito.

Più specificamente, la ditta istante è stata esclusa a seguito del giudizio di non conformità tecnica espresso dalla Commissione nella seduta del 07.04.2011, così motivato: “dall’esame della documentazione tecnica relativa al defibrillatore proposto…la Commissione evince che la capacità di ricarica da 0 a 200j dichiarata è in meno di 6 secondi e, quindi, non conforme alla richiesta della lettera di invito che richiede una capacità di ricarica in meno di 5 secondi, evidenziandosi l’impossibilità, riscontrata dalla Commissione in sede di esame della campionatura, di verificare il valore effettivo di ricarica attraverso l’esecuzione di un test sul defibrillatore consegnato come campionatura, non riuscendoci in quanto il defibrillatore non consente l’esecuzione di tale test se non esclusivamente quando collegato al paziente”.

Si deve, quindi, convenire, sul punto, che all’accertamento del mancato rispetto di siffatta specifica caratteristica tecnica imposta dalla lex specialis non poteva che conseguire l’esclusione della ditta, senza che, in materia, residuasse alcuna discrezionalità alla Commissione giudicatrice.

Priva di pregio, pertanto, si appalesa la pretesa riammissione della ditta medesima alla gara in oggetto, così motivata: “La presunta inidoneità per la differenza di un solo secondo non trova giustificazione né in ragione di necessità diagnostiche né di economia operativa, né in alcuna normativa tecnica e/o raccomandazione di alcun ente nazionale e/o internazionale”.

In effetti, attraverso questo motivo l’istante introduce una questione (adeguatezza dell'offerta) che attiene non già all’ammissibilità della stessa, ma alla sua valutazione e che investe l’esercizio della discrezionalità tecnica della S.A. non censurabile se non sotto profili di illogicità, nella specie non evidenti.

Al riguardo, vale aggiungere che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale le prescrizioni stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3297; sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32; 13 novembre 2002, n. 6300), né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o in congruamente formulate, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela (C.d.S., sez. V, 30 dicembre 2004, n. 8922; sez. VI, 1° ottobre 2003, n. 5712; 14 gennaio 2002, n. 166).
            Si aggiunga come il principio secondo il quale non competerebbe (neanche) al giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, basare il proprio convincimento su considerazioni attinenti al merito delle scelte operate da organi dotati di potere tecnico discrezionale, trovi un contemperamento giurisdizionale unicamente nella facoltà dello stesso giudice di sottoporre ad analisi – anche con l’apporto di elementi documentali esterni, ovvero, di una c.t.u. – il procedimento seguito dalla P.A., per verificare se siano ravvisabili elementi sintomatici della sussistenza di uno dei tre vizi di legittimità formale e sostanziale (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere) che della discrezionalità, amministrativa o tecnica, costituiscono il (solo) limite.

2. Per quanto concerne, inoltre, l’asserita non conformità alle caratteristiche tecniche indicate nella lettera di invito del defibrillatore offerto dalla ditta aggiudicataria ULTRAMED – in quanto visualizzante una sola traccia in luogo di “almeno due tracce”, come espressamente prescritto nella suddetta lettera di invito – nella specie, il giudizio espresso dalla Commissione di gara non risulta viziato da contraddittorietà.

Invero, i dati tecnici emersi nella prova pratica effettuata al riguardo sui defibrillatori offerti dalle ditte ULTRAMED (marca Nihon Kohden mod. TEC 5521) e NEW MIRCON (marca GE modello Responder 2000) – allo scopo di far chiarezza in contraddittorio tra le predette ditte, la stessa ditta istante e la Commissione sull’aspetto tecnico oggetto della contestazione – hanno contraddetto l’assunto della medesima ditta istante circa la carenza delle due tracce, nei limiti indicati nella lettera di invito. Nel verbale del 1° giugno 2011, infatti, la Commissione di gara attesta che “i defibrillatori offerti dalla ULTRAMED e dalla NEW MIRCON sono dotati di monitor che visualizzano due tracce contemporaneamente. Pertanto, i due defibrillatori sono conformi alle specifiche tecniche di gara, proprio in considerazione che la lettera di invito non specifica cosa debbano rappresentare le due tracce.”  

Lo stesso giudizio espresso dalla Commissione non risulta neppure viziato da manifesta illogicità, poiché non può attribuirsi all’opinione della Commissione un valore oggettivo diverso da quello derivante da un procedimento di accertamento delle informazioni contenute nelle schede tecniche consegnate con le offerte, effettuato mediante metodi oggettivi di rilevazione (cfr. C.S., sezione V, dec. 15 marzo 2006 n. 1365).

Per la stessa giurisprudenza, inoltre, il giudizio di discrezionalità tecnica, caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dalla opinabilità dell’esito della valutazione, sfugge al sindacato dello stesso giudice amministrativo in sede di legittimità, laddove non vengano in rilievo indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto i profili del difetto di motivazione, di illogicità manifesta, della erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti (Cons. Stato, VI, 4.11.2002, n. 6004).

Rimane, pertanto, assorbita ogni ulteriore censura di illegittimità sottesa alla richiesta di parere in epigrafe, dovendosi concludere nel senso che l’operato della Commissione giudicatrice della S.A. risulta conforme alla normativa di settore.

In base a tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la lex specialis di gara sia conforme ai principi e alla normativa di settore.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 26 settembre 2011

Il Segretario: Maria Esposito