Parere n.156 del 14/09/2011

 

PREC 117/11/L

Oggetto: Istanza di parere per la  soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.  163/2006 presentata dall’Università degli Studi di [omissis] – “Procedura aperta per l’appalto dei lavori di riconversione  dell’immobile ex Istituto di Anatomia Umana, sito in via [omissis] e destinato a polo didattico interfacoltà”  – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo  a base d’asta: euro 2.206.263,56 – S.A.: Università degli Studi di [omissis].

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

 

Considerato in fatto

In data 12  maggio 2011 è pervenuta l’istanza in epigrafe, con la quale l’Università degli Studi  di [omissis] ha chiesto un parere circa l’ammissibilità alla gara indetta per  l’affidamento dei lavori in oggetto, di una impresa il cui direttore tecnico, cessato  dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di  gara e condannato per reati che incidono sull’affidabilità morale e  professionale, è tuttora presente nella compagine societaria.

Più  specificamente, la stazione appaltante fa presente che la ditta [omissis], in  qualità di capogruppo della Associazione Temporanea [omissis] – [omissis], ha  partecipato alla procedura indetta per l’affidamento dei lavori in oggetto e  che in sede di esame della documentazione prodotta dalla suddetta ATI è emerso  che il Sig. [omissis], direttore tecnico della mandataria [omissis], cessato  dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di  gara, ha subito diverse sentenze di condanna per omicidio colposo, violazione  del T.U. sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro e furto in concorso; la  stazione appaltante, quindi, in considerazione della circostanza che l’impresa  si è dissociata dalla condotta penalmente sanzionata del Sig. [omissis]  avanzando semplicemente richiesta di  risarcimento per danni all’immagine, e tenuto conto della circostanza che il  suddetto Sig. [omissis] riveste ancora la carica di socio dell’impresa, con verbale di gara n. 2 del 29 aprile  2011, ha  deciso di escludere l’ATI in questione dal prosieguo della gara.

Alla base  di tale decisione vi è la considerazione che a nulla vale l’esibizione di un  atto di citazione per risarcimento danni, quando invece non si è interrotto il  nesso di identificazione tra l’impresa e il soggetto condannato per gravi reati  incidenti sulla moralità professionale,

A seguito  però di tale decisione, il Direttore amministrativo, legale rappresentante della  stazione appaltante, ha segnalato l’opportunità di approfondire, per motivi di  cautela, la presente questione e conseguentemente la Commissione di gara, con  verbale n. 3 del 5 maggio 2011,   ha ritenuto di soprassedere sull’esclusione dell’ATI [omissis]/  [omissis] in attesa del parere di questa Autorità.

In  riscontro all’istruttoria procedimentale, formalmente avviata in data 10 giugno  2011, l’Università degli Studi di [omissis], con memoria prodotta in data 22  giugno 2011, si è rimessa a quanto fatto presente con l’istanza di parere in  epigrafe.

 

Ritenuto  in diritto

La  questione controversa oggetto di esame concerne l’ammissibilità alla gara  indetta dall’Università di [omissis] dell’ATI [omissis] - [omissis] la cui  capogruppo, pur avendo avanzato richiesta di risarcimento per danni  all’immagine a carico del direttore tecnico cessato dalla carica nel triennio  antecedente la data di pubblicazione del bando perchè condannato per reati che  incidono sull’affidabilità morale e professionale, ha mantenuto quest’ultimo  nella propria compagine societaria in qualità di socio.

La norma  che al riguardo viene in rilievo è l’art. 38 del Codice che ricollega  l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti  indicati (Consiglio Stato, sez. V, 9/11/2010, n. 7967).

In  particolare, il comma 1, lettera c) della disposizione in parola prevede  l’esclusione dalla gara dei soggetti che siano stati condannati per reati gravi  in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.  L’esclusione, poi, secondo quanto disposto dalla presente disposizione, opera “anche nei confronti dei soggetti cessati  dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di  gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa  dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata”.

Va, in  merito, osservato che la dissociazione di una società da una condotta  penalmente sanzionata di un intraneus deve risultare da una tempestiva ed inequivoca volontà, mentre non può  considerarsi in tal senso idoneo l’atto di citazione di cui s’è detto nella  premesse in fatto, quando in atti emerga la sua natura meramente strumentale,  volta ad evitare effetti negativi nei confronti della società (Cons. St. Sez.  V, 26.10.2006, n. 6402 ).

Al  riguardo vale richiamare quanto specificato nella determinazione n. 1/2010 dove  l’Autorità chiarisce, a titolo esemplificativo, che la dissociazione potrebbe  consistere nell’estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte  le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in  corso…”

Nel caso  di specie invece, elementi indicativi della natura meramente strumentale dell’azione  risarcitoria sopra richiamata emergono dalla circostanza che il direttore tecnico  sia stato mantenuto nella compagine societaria.

D’altra  parte la ratio dell'art. 38, commma  1, lett.c), è quella di precludere la partecipazione ai pubblici incanti di  soggetti che non diano affidamento sotto il profilo della moralità e della serietà  professionale, al fine di evitare che, anche se cessati dalla carica, il loro  operato possa continuare a riverberarsi sull’organizzazione dell'impresa, tanto  che, per evitarlo, l’impresa deve dimostrare la sua completa dissociazione dal  loro operato; è per questo, infatti, che secondo consolidata e condivisa  giurisprudenza, le dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 38, del D. Lgs.  n. 163 del 2006 e, in precedenza, dell’art. 75, comma 1, lett. c), del D.P.R.  21 dicembre 1999 n. 554 (per i lavori), dell’art. 12 del D.Lgs. n. 157 del 1995  (per i servizi) e dell’art. 11 del D.Lgs. n. 358 del 1992 (per le forniture),  sono obbligatorie (Consiglio Stato, sez. V, 15/10/2010, n. 7524).

Ai sensi  di detta lettera c), primo capoverso, della norma sopra richiamata, la causa di  esclusione dalla partecipazione alle procedure di cui trattasi dei soggetti nei  cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna o emanato decreto  penale opera solo se questi siano stati irrogati in relazione a reati gravi in  danno della Comunità o dello Stato, incidenti sulla moralità professionale  (Consiglio Stato, sez. V, 14/9/2010, n. 6694). L’espressione “in danno dello  Stato o della Comunità” va letta, come chiarisce ancora la determinazione n.  1/2010, nel più ampio contesto della fattispecie indicata alla lettera c) e non  si rifersce a tipologie di reato qualificate: una simile restrizione, infatti,  non si evince né dalle direttive comunitarie né dall’ordinamento penale  italiano, che non contempla una categoria di reati in danno dello Stato o della  Comunità.

Pertanto,  indipendentemente dallo specifico oggetto giuridico della singola norma  incriminatrice, deve trattarsi di reati idonei a creare allarme sociale  rispetto agli interessi di natura pubblicistica.

Nel  merito dei reati va osservato, infatti, che la gravità e incidenza sulla  moralità professionale dell'imprenditore, in assenza di parametri normativi  fissi e predeterminati, deve essere accertata dalla stazione appaltante con la  disamina in concreto delle caratteristiche dell’appalto, del tipo di condanna,  della natura e delle concrete modalità di commissione del reato (Cons. Stato,  sez. V, 23 marzo 2009, n. 173).

Aggiungasi  che la mera sussistenza di una condanna definitiva per reati astrattamente  incidenti sulla moralità professionale non vale a integrare, di per sé, la  causa di esclusione di cui all'art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, occorrendo  una concreta valutazione della gravità di tali precedenti.

Nel caso  di specie, la ostatività alla  partecipazione alla gara dell’ATI segnalata consiste nel fatto che il  sunnominato direttore tecnico, cessato dalla carica nell’ultimo triennio, ha  subito diverse sentenze di condanna per omicidio colposo (sentenza divenuta  irrevocabile in data 23/06/2010) e violazione al T.U. sulla prevenzione degli  infortuni sul lavoro; in particolare, queste ultime, integrano appieno i  presupposti di cui all’art.38 del D.lgs. n.163/2006, atteso che tale normativa,  nel riprendere la disciplina previgente, prevede l’esclusione per assenza dei  requisiti di moralità professionale a fronte di due elementi, in caso di  soggetti cessati dalla carica: uno generale, cioè una sentenza di condanna  passata in giudicato per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che  incidono sulla moralità professionale; uno particolare, cioè la dimostrazione  da parte dell'impresa di aver adottato atti o misure di completa dissociazione.

Infatti, il  concorrente a una gara d’appalto di opere pubbliche deve dimostrare di avere  adottato misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata,  atteso che la dissociazione, non trattandosi di istituto giuridico codificato,  può aver luogo in svariate forme, purché risulti esistente, univoca e completa  (Consiglio Stato, sez. V, 11 settembre 2007, n. 4804).

E nel  caso di specie non è ravvisabile una effettiva interruzione del nesso di  identificazione tra operatore economico e condannato non avendo l’impresa  adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente  sanzionata.

In base a  tutto quanto sopra considerato, pertanto,

Il Consiglio

ritiene, nei  limiti di cui in motivazione, conforme alla normativa di settore il  provvedimento di esclusione disposto con verbale di gara n. 2 del 29 aprile  2011.

 

I Consiglieri Relatori: Giuseppe Borgia, Andrea Camanzi

Il Presidente f.f.: Sergio Santoro

 

Depositato  presso la segreteria del Consiglio in data 26 settembre 2011

Il Segretario: Maria Esposito