Deliberazione n. 93 Adunanza del 26 ottobre 2011

Fascicolo n. 2259/2011

Oggetto: Servizio di ristorazione per gli studenti dell’Università degli Studi di Brescia per il periodo 4/11/2011 – 3/11/2013

Stazione appaltante: Università degli Studi di Brescia

Esponente: Qui! Group S.p.A.

Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;
Vista la relazione della Direzione generale vigilanza lavori, servizi e forniture in data 27.09.2011

 

Considerato in fatto

E’ pervenuta a questa Autorità una segnalazione da parte della Qui! Group S.p.A., la quale rappresenta di aver appreso, dalla comunicazione di avvenuta aggiudicazione, pubblicata sul sito della committente (in data 29.06.2011), che l’Università di Brescia ha aggiudicato il servizio di utilizzo e gestione, mediante sistema informatizzato con utilizzo del badge della ristorazione per gli studenti, al precedente gestore a seguito di procedura di cottimo fiduciario, pur trattandosi di affidamento di importo superiore alla soglia comunitaria.

Considerata la rilevanza della questione, l’ufficio ha avviato un’istruttoria nell’ambito della quale la stazione appaltante ha esposto le proprie ragioni, evidenziando in buona sostanza che quello contestato è un affidamento di importo ampiamente al di sotto della soglia sino alla quale sono consentiti gli acquisti mediante cottimo fiduciario; inoltre, il calcolo dell’importo è stato effettuato in conformità a quanto previsto dall’art. 29 del codice dei contratti, in base al quale per i servizi finanziari occorre considerare gli onorari, le commissioni da pagare e le provvigioni.     Infatti, a fronte dei servizi richiesti nel capitolato – che consistono nell’individuazione degli esercizi disposti ad erogare i pasti al prezzo stabilito dall’Università, nel fornire il supporto informatico (badge e relativi lettori) per rendere disponibili i dati relativi ai pasti fruiti, nella gestione diretta dei lettori badge e nella rilevazione delle transazioni tramite l’installazione di appostiti terminali presso la mensa universitaria affidata in appalto ad altro operatore – è previsto che il corrispettivo sia una percentuale applicata sul prezzo del pasto corrisposto all’esercizio convenzionato, secondo la percentuale dichiarata in sede di gara. L’Università riferisce di aver quantificato in € 47.000 la provvigione complessiva che potrà essere trattenuta dall’appaltatrice, tenuto conto delle disponibilità finanziarie della stazione appaltante e del numero di pasti massimo che quest’ultima prevede di garantire agli utenti. Pertanto, si è ritenuto di poter procedere mediante inviti a sei società operanti nel settore, ma l’aggiudicataria è stata la sola a presentare un’offerta. Ad ogni modo, evidenzia la stazione appaltante, che le condizioni alle quali è stato aggiudicato il contratto sono migliori di quelle in vigore con il precedente operatore (si tratta di Accor Service Italia srl, attualmente incorporata nella Edenred Italia srl aggiudicataria del nuovo affidamento); infatti, il primo trattiene una percentuale sul prezzo del pasto pari al 2%, mentre in base al nuovo contratto l’aggiudicataria tratterrà lo 0,50%.

Secondo la stazione appaltante, inoltre, il servizio oggetto dell’affidamento in esame non potrebbe equipararsi a quello sostitutivo di mensa mediante emissione di buoni pasto, in quanto quest’ultimo prevede la corresponsione da parte della stazione appaltante dell’intero ammontare dei buoni pasto che vengono acquistati prima del loro utilizzo presso gli esercizi convenzionati; nel caso di specie, invece, i pagamenti sono effettuati mensilmente in relazione ai pasti effettivamente erogati agli aventi diritto e l’importo mensile è pari a circa € 40.000.

Quanto al rilievo pure proposto dalla segnalante - per dimostrare che l’importo dell’affidamento in oggetto supera la soglia di rilevanza comunitaria - relativo al fatto che l’aggiudicataria consegue oltre alla commissione applicata, l’ulteriore vantaggio economico di carattere fiscale derivante dal differenziale tra IVA a credito (4%) verso i committenti e IVA a debito (10%) verso i ristoratori, la stazione appaltante oppone infine che “la detraibilità dell’IVA, ammessa dalla legge, è esercitata solo a fronte del rispetto di determinate condizioni contabili proprie di ciascun operatore economico” ed inoltre che “l’IVA non è mai stata conteggiata ai fini della normativa applicabile”.  

 

Ritenuto in diritto

Al fine di risolvere la principale questione che viene in rilievo nel caso di specie, relativa alla correttezza della determinazione dell’importo a base di gara, occorre preliminarmente considerare quanto affermato dalla stazione appaltante, in ordine all’impossibilità di equiparare il servizio in oggetto a quello sostitutivo di mensa mediante buoni pasto. Infatti, al riguardo si deve evidenziare che l’utilizzo del badge non è sufficiente a modificare la natura del servizio svolto, in quanto il supporto elettronico, al pari del buono cartaceo, ha la stessa funzione di titolo rappresentativo di servizio sostitutivo di mensa; a conferma di ciò, vi è il fatto che gli stessi operatori del settore dei buoni pasto cartacei propongono l’utilizzo della carta elettronica, in termini di evoluzione tecnologica del medesimo servizio; inoltre, è utile notare come il legislatore, nel disciplinare il servizio, all’art. 285 del regolamento abbia utilizzato la definizione volutamente generica – già contenuta nel d.p.c.m. 18 novembre 2005 - di “attività finalizza a rendere il servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto o di altri titoli di legittimazione rappresentativi di servizi”.

Trattandosi, pertanto, nel caso di specie di servizi sostitutivi di mensa, la stazione appaltante non poteva ritenersi esentata dall’applicazione della disciplina speciale dettata per le relative procedure di affidamento, in particolare, per quanto attiene alla determinazione dell’importo a base di gara.

Al riguardo, il già citato d.p.c.m. 18 novembre 2005 all’art. 7 – prima dell’abrogazione disposta dal d.p.r. 207/10, regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici - prevedeva che “Il valore assunto a base d'asta per le gare non può essere inferiore al valore facciale del buono pasto”. La disposizione prescriveva un metodo di calcolo dell’importo stimato dell’appalto in deroga rispetto a quello previsto dall’art. 29 del codice dei contratto. La ratio della norma è da ricercare nell’intento di utilizzare un criterio di calcolo che tenga conto del fatto che le utilità economiche, derivanti dalla tipologia di appalto in esame per la società emettitrice, non si limitano alle provvigioni applicate al rimborso dovuto al ristoratore, in quanto ad esse devono sommarsi i già menzionati vantaggi fiscali correlati al differenziale IVA, nonché i proventi derivanti da servizi aggiuntivi, ossia prestazioni ulteriori offerte agli esercenti, o anche dalla pubblicità apposta sui buoni cartacei. D’altro canto, il principio generale espresso dall’art. 29 è proprio quello per cui, ai fini della valutazione della rilevanza comunitaria di un appalto, occorre considerarne la reale appetibilità in relazione a tutte le entrate che possano derivarne in capo all’aggiudicataria; nel caso del servizio sostituivo di mensa, sarebbe difficoltoso effettuare un calcolo esatto delle singole voci di guadagno, pertanto è sembrato opportuno fissare un metodo forfettario riferito al valore facciale dei buoni pasto.

A questa disposizione di cui all’art. 7 del d.p.c.m. 18 novembre 2005 la stazione appaltante avrebbe dovuto conformarsi, non avendo invece colto nel segno con il richiamo alla disciplina dettata per i servizi finanziari - dall’art. 4 del d.lgs. 157/1995 e successivamente dall’art. 29 comma 12 lett. a2 del codice dei contratti - che invece richiede di considerare onorari, commissioni, interessi o altri tipi di remunerazione, in quanto i servizi sostitutivi di mensa non sono riconducibili alla categoria dei servizi finanziari. L’utilizzo di un metodo di calcolo diverso da quello prescritto ha determinato quale conseguenza il mancato espletamento di una procedura aperta per la scelta del contraente e la mancata assicurazione di un adeguato livello di pubblicità alla stessa.

Sulla questione del calcolo dell’importo dei servizi sostitutivi di mensa, si rileva che l’entrata in vigore del regolamento attuativo del codice dei contratti, avvenuta lo scorso 8 giugno, potrebbe porre nuove difficoltà interpretative, in quanto la disciplina di cui all’art. 285 non include più la citata disposizione dell’art. 7 del d.p.c.m. del 2005 che conteneva il riferimento al valore facciale dei buoni.  Ad ogni modo, nella procedura di aggiudicazione in oggetto, deve rilevarsi che gli inviti a presentare offerta sono stati inviati prima dell’8 giugno 2011, (infatti la lettera d’invito reca la data del 13.05.2011); al riguardo, la disciplina transitoria del regolamento chiarisce che l’art. 285 come le altre disposizioni della parte IV (contratti pubblici relativi a forniture e altri servizi nei settori ordinari) “si applicano in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, ai contratti in cui, alla data di entrata in vigore del presente regolamento, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Pertanto, senza alcun dubbio nel caso di specie, ai fini del calcolo dell’importo a base di gara la stazione appaltante avrebbe dovuto conformarsi a quanto disposto dall’art. 7 del d.p.c.m. 18 novembre 2005.

Infine, si rileva che alla luce delle suesposte considerazioni in merito all’opportunità di utilizzare per i servizi sostituivi di mensa un criterio forfettario che tenga conto delle diverse forme di entrata delle quali beneficia l’aggiudicatario, non sembrano sussistere ragioni per ritenere che anche dopo l’abrogazione del d.p.c.m. del 2005 possa applicarsi nelle gare in questione un diverso metodo di calcolo.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

rileva che ai fini dell’affidamento esaminato, riconducibile alla categoria dei servizi sostitutivi di mensa mediante buoni pasto o di altri titoli di legittimazione, la stazione appaltante non si è conformata a quanto prescritto dall’art. 7 del d.p.c.m. 18 novembre 2005 per il calcolo dell’importo del contratto; l’erronea stima dell’importo del contratto superiore alla soglia comunitaria ha determinato il mancato espletamento di una procedura aperta per la scelta del contraente e la mancata assicurazione di un adeguato livello di pubblicità alla stessa.

Dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione all’Università degli studi di Brescia e alla segnalante.

 

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Borgia

Il Presidente supplente: Piero Calandra

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 3 novembre 2011

Il Segretario: Maria Esposito