Deliberazione n.85 Adunanza del 6 ottobre 2011

 

Fascicolo 79/2011

Oggetto: Servizio di redazione del piano territoriale della Provincia regionale di Caltanisetta (PTP)

Stazione appaltante: Provincia regionale di Caltanisetta

Importo contrattuale: Euro 290.000,00

Esponente: Arch.. Leonardo Urbani

Rif. normativi:  artt. 49 e 90  D.Lgs. 163/2006

 

Il Consiglio

Vista la relazione della Direzione generale della vigilanza lavori

 

Considerato in fatto

Con nota pervenuta in data 17/12/2010, n. 95153, l’Arch. Leonardo Urbani ha segnalato presunte anomalie nel bando e nel disciplinare per l’affidamento dell’incarico per la redazione del piano territoriale (PTP) della provincia regionale di Caltanisetta. Per tale affidamento, il cui importo a base d’appalto è di  € 290.000, la S.A. ha scelto la procedura aperta. Nel seguito si evidenzia per punti quanto contestato.

1. Inadeguata quantificazione dell’importo a base di gara

Per quanto riguarda il compenso l’esponente segnala che il bando contravviene alle "Linee Guida per l'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria" di cui alla Determinazione AVCP del 27 luglio 2010 n.5 poiché non vengono forniti i parametri predeterminati e controllabili in base ai quali è stato definito il compenso. Tale quantificazione viene ritenuta arbitraria e incontrollabile. Inoltre, i documenti di gara non conterrebbero una adeguata analisi delle attività da svolgere e dei relativi costi.

2. Illegittime imposizioni alla struttura del contraente

L’art. 10 del Capitolato d’oneri stabilisce la composizione del gruppo di lavoro dettagliando che “L'affidatario del servizio dovrà prevedere le necessarie figure di adeguata e documentata  professionalità per espletare quanto previsto dal presente capitolato. In particolare il gruppo di lavoro dovrà essere composto da almeno n. 10 esperti”, tale disposizione viene poi ulteriormente precisata al secondo paragrafo dell'art. 6 del Disciplinare ove si pone l'obbligo che "nel caso di insussistenza del rapporto di lavoro subordinato tra l'esperto ed il legale rappresentante del soggetto di cui all'art. 90 è possibile produrre la dichiarazione di impegno da parte del concorrente ad assumere, in caso di aggiudicazione, detto esperto il quale dovrà sottoscrivere per accettazione la medesima dichiarazione, oppure realizzare l'associamento temporaneo per la partecipazione alla gara".

3. Erronea determinazione del requisito riferito al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato

Nel Disciplinare, tra i requisiti di capacità economica finanziaria e tecnico organizzativi indicati all’art. 7, viene specificato al punto 6 let. c) che i partecipanti devono “avere impiegato, nei tre migliori anni del quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, personale  tecnico (soci attivi, dipendenti e consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa su base annua) in misura non inferiore a 20 unità.”. L’esponente ritiene che tale dato sia stato sovrastimato. 

4. Illegittima restrizione del ricorso all’istituto dell’avvalimento

Alla lettera C) art. 7 del Disciplinare di Gara si dice che "l'Istituto dell'art. 49 del Codice potrà essere applicato solo ai requisiti dei punti C2 e C3", che riguardano rispettivamente le prestazioni secondarie, di categoria 10 e 1, vale a dire rispettivamente i servizi di consulenza gestionale e i servizi di ricerca di mercato. All’esponente appare illegittimo che l'Istituto dell'avvalimento non possa essere applicato a nessuno dei requisiti che riguardano la prestazione principale di categoria 12 (punti Cl, C4, CS, C6 dell'art. 7 del Disciplinare). La S.A. ha risposto che l’art. 49 del Codice non si applica ai servizi di ingegneria.

5. Illegittima restrizione del ruolo sanzionatorio della S.A. nel contesto del rapporto contraente/gruppo di lavoro

All'art. 11 del Capitolato d'oneri la Stazione Appaltante si riserva il diritto di intervenire in caso di accertate irregolarità nel rapporto tra esecutore del servizio ed i propri dipendenti operando "una ritenuta fino al 20% dell'importo dell'appalto e fino alla definitiva rimozione delle eventuali irregolarità segnalate dagli organi preposti". L’esponente ritiene illegittima tale riserva di operazione dato che la vigente normativa assegna già ad altri soggetti istituzionali la possibilità di comminare sanzioni in caso di irregolarità nel rapporto tra datore di lavoro e dipendente.

La S.A. risponde che, per qualsiasi rapporto tra operatore economico e Pubblica Amministrazione, al soggetto che effettua la prestazione contrattuale viene richiesto di adempiere all'obbligo di applicare ai propri dipendenti condizioni normative e retributive non inferiori a quelle risultanti dai CCNL atteso che è impensabile consentire per un contratto pubblico il "lavoro nero". La disposizione dell'art. 11 del Capitolato d'oneri fa carico all'esecutore del servizio di applicare per i propri dipendenti le norme a tutela dei lavoratori e per il rispetto di tale obbligo, nel caso di violazione, l'Amministrazione si è riservata di effettuare la trattenuta, nel limite massimo del 20%, con ovvia restituzione a seguito della rimozione delle irregolarità.  Sempre a tutela della propria scelta la S.A. richiama l’analogia con l’art. 7 del D.M. 145/00.

6. Erronea richiesta di cauzione definitiva per ogni componente del gruppo di lavoro

La S.A. richiede la polizza di responsabilità civile per ogni componente del Gruppo di lavoro e la cauzione definitiva ai sensi dell’art. 113 del Codice.

7. Illegittimità della penale per ritardata consegna del Quadro Conoscitivo con valenza strutturale

L’esponente contesta la penale di 280 euro, indicata al punto 3 dell’art. 17 del Capitolato d’Oneri,  per ogni giorno di ritardo rispetto alla consegna di ogni singola fase.

 

Ritenuto in diritto

Per chiarezza espositiva si utilizzerà nel seguito la medesima nomenclatura della parte in fatto.

1. Per quanto riguarda il compenso, dall’analisi del Capitolato d’oneri, artt. 5  e 6, risulta chiaramente che il servizio richiesto sia stato delineato sia nei contenuti che nella metodologia da seguire. Inoltre per quanto attiene il suo calcolo  la S.A. ha dichiarato di aver determinato il contestato corrispettivo in base al criterio "discrezionale", sancito dall'art 4 della Circolare del Ministero LL.PP. 01/12/1969 n. 6679. Tale articolo specifica, in riferimento alla elaborazione dei Piani Territoriali di coordinamento,  che “Gli onorari, stante l’ampiezza e la variabilità del tipo d’incarico, saranno stabiliti a discrezione, sulla base di un preciso programma di lavoro”.

2. L’obbligo di assumere gli esperti in caso di aggiudicazione appare eccessivo perché va ad imporre vincoli alla autonomia organizzativa, giuridica ed economica del contraente sebbene consenta, come alternativa, l’associazione temporanea. Peraltro, le controdeduzioni della stazione appaltante a giustificazione di tale scelta recano la volontà esplicita di evitare la configurazione di una “forma atipica di professionisti, in qualche modo collegati, o, peggio, una forma surrettizia di subappalto che, sia sotto il profilo giuridico sia per l’aspetto qualitativo (si pensi al possibile discarico di responsabilità o alla semplice necessità di lavorare in team) non avrebbe assicurata la corretta esecuzione della prestazione contrattuale”, con ciò escludendo di fatto dalla partecipazione alla gara anche i professionisti singoli, nonostante il richiamo esplicito all’art.90, co. 1, lett. d) sembrerebbe consentire, riducendo la platea dei partecipanti in contrasto con il principio della libera concorrenza. Inoltre, imporre al partecipante l’assunzione nel proprio organico di dipendenti, ancorché esperti, appare limitativa della libertà di iniziativa economica del privato sancita dall’art.41 della Costituzione.

3. Per quanto attiene la determinazione del numero medio annuo del personale tecnico utilizzato la segnalazione dell’esponente appare errata in quanto non considera ognuno dei 10 componenti del gruppo di lavoro previsti dall'art. 10 del Capitolato d'oneri come unità di personale tecnico, e, pertanto, ritiene  che  il criterio di cui alla lett. d) art. 66 del DPR 554/1999 sia stato applicato in maniera errata. Questo Consiglio, invece, considera che tali unità, previste per la partecipazione alla gara, siano da calcolare tra le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell'incarico.

4. Per quanto attiene l’avvalimento il bando pone una restrizione, asserita illegittima dall’esponente, dell’applicazione di tale istituto  alle sole prestazioni secondarie, con conseguente esclusione dell’applicabilità del medesimo ai requisiti che riguardano la prestazione principale, avente quale specifico oggetto servizi di ingegneria; a parere dell’amministrazione aggiudicatrice l’avvalimento di cui all’art. 49, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, può trovare applicazione per le sole prestazioni che possono essere svolte dai soggetti dell’art. 34, con esclusione dei servizi di ingegneria che sono svolti dai soggetti di cui all’art. 90. Preliminarmente, occorre rammentare che l’istituto dell’avvalimento, disciplinato dall’art. 49, D.Lgs. 163/2006, consente ad un soggetto, singolo o raggruppato, che intenda concorrere ad una gara pubblica, di avvalersi di requisiti di altro soggetto che ne dispone, previa apposita dichiarazione resa ai sensi del medesimo art. 49. Detto istituto richiede non soltanto che, in sede di gara, siano evidenziati i soggetti del rapporto di ausilio e indicati i requisiti specifici di cui il concorrente, cd ausiliato, si intende avvalere, ma anche che sia data la prova mediante presentazione di dichiarazione di impegno da parte dell'impresa cd ausiliaria. Peraltro, poiché la facoltà di avvalimento costituisce una rilevante eccezione al principio generale che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i requisiti di qualificazione, la prova circa l'effettiva disponibilità dei mezzi dell'impresa avvalsa deve essere fornita in maniera rigorosa. 

La ratio dell’istituto – quale declinazione del principio di massima partecipazione alle gare - è non già quella di arricchire la capacità (tecnica o economica) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che siano privi di taluni requisiti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, al fine di ampliare la platea dei partecipanti alle gare pubbliche. Per la sua rilevanza sistematica, l’istituto dell’avvalimento costituisce, per giurisprudenza consolidata, un istituto di carattere generale in materia di procedure di gara per l’affidamento di appalti pubblici e trova, pertanto, applicazione anche in mancanza della relativa specifica previsione in sede di bando di gara (cfr. ex multis, T.A.R. Marche, Ancona, I, 08 novembre 2010, n. 3374; Consiglio Stato, V, 12 giugno 2009, n. 3762).

A tal proposito, pare opportuno scomporre la questione in due profili logici distinti, che si sovrappongono nel caso concreto. In primo luogo, è da valutare, infatti, se l’istituto dell’avvalimento sia applicabile alle disposizioni che disciplinano l’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria (artt. 90 ss., D.Lgs. 163/2006); in secondo luogo, se l’istituto medesimo sia suscettibile di limitazioni o divieto di utilizzo in parte qua.

Con riguardo al primo aspetto, si deve osservare che l’art. 91 del Codice dei contratti pubblici contiene un rinvio espresso alla disciplina generale contenuta nella parte II, titolo I e titolo II, per quanto non diversamente disposto dal capo medesimo. A tal riguardo, occorre rilevare, da un lato, che l’art. 34 appare pacificamente ricompreso nella disciplina di rinvio; e, da un altro lato, che nella stessa disciplina non si rinviene alcuna disposizione del D.lgs. 163/2006 che deponga, anche in modo tacito o implicito, per la inapplicabilità dell’art. 49 alle attività di progettazione.

In tal senso, la giurisprudenza ha affermato che “la lettura formalistica e restrittiva del codice dei contratti finirebbe per rilevarsi contraria alla normativa comunitaria caratterizzata da aspetti di particolare flessibilità e particolarmente preoccupata di non limitare in alcun modo la concorrenza estendendo al massimo il concetto di operatore economico” (Consiglio di Stato, V, 12 novembre 2009, n. 7054). Non può dubitarsi, dunque, che il concetto di operatore economico si estenda anche ai progettisti e che, pertanto, l’istituto dell’avvalimento costituisca uno strumento generale applicabile anche ai servizi di progettazione.

Con riguardo al secondo aspetto, si riscontra che il D.lgs. 152/2008 (terzo correttivo al Codice) ha abrogato l’art. 49, co. 7, che disponeva la facoltà della stazione appaltante di prevedere nel bando che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso. Tale disposizione è stata abrogata conseguentemente alla procedura di infrazione della Commissione Europea, nella quale veniva rilevato che i limiti alla facoltà di avvalimento contrastano con la disciplina comunitaria, la cui unica condizione per l’esercizio dell’avvalimento consiste nel permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disponga delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto (cfr. nota della Commissione delle Comunità europee 30 gennaio 2008, n. 2007/2309/C-2208-0108).

Sulla scorta di queste considerazioni, nel caso di specie, l’avvalimento non sembra suscettibile di limitazioni e restrizioni.

5. Per quanto attiene il diritto della S.A. di intervenire in caso di accertate irregolarità nel rapporto tra esecutore del servizio ed i propri dipendenti operando "una ritenuta fino al 20% dell'importo dell'appalto e fino alla definitiva rimozione delle eventuali irregolarità segnalate dagli organi preposti", la S.A., a tutela della propria scelta richiama l’analogia con l’art. 7 del D.M. 145/00, ma si rileva che tale articolo  (abrogato dal D.P.R. n. 207/2010 a partire dall’8 giugno 2011) fa riferimento ad una ritenuta dello 0,50% sull’importo netto progressivo dei lavori a fronte del quale la trattenuta che del 20%, appare spropositata ed inutilmente vessatoria.

6. Per quanto riguarda l’errata richiesta di cauzione definitiva, non si rileva alcuna anomalia in quanto la S.A. richiede la polizza di responsabilità civile per ogni componente del Gruppo di lavoro e la cauzione definitiva ai sensi dell’art. 113 del Codice in quanto il servizio in appalto è promiscuo e riguarda i servizi di cui alle categorie 10  e 11 del bando.

7. Per quanto attiene la contestazione della penale di 280 euro per ogni giorno di ritardo rispetto alla consegna di ogni singola fase appare corretta la risposta della S.A. secondo cui “La tempistiça delle tre fasi esecutive della prestazione è predeterminata dal concorrente nell'ambito dell'offerta economica con il crono programma di cui all'art. 14 del Capitolato d'oneri. Ciò riguarda pure la fase di definizione del Quadro Conoscitivo con valenza strutturale, per il quale l'Operatore Economico, ne fissa, in modo predeterminato, il tempo di esecuzione considerando, anche, quello occorrente per il reperimento dei dati necessari.

Appare lineare che il capitolato fissi una penale rispetto ad un'obbligazione che assume il concorrente nel determinare, in base a proprie valutazioni di merito, un termine di esecuzione della prestazione per singola fase, il quale, in ogni caso, diventa elemento quantitativo dell'offerta e, quindi, sostanziale per l'aggiudicazione.

La penale, a fronte del ritardo, anche sulla singola fase, è l'unica garanzia del regolare svolgimento temporale del servizio e si precisa che l'importo complessivo delle penali è fissato entro il limite consentito dalle vigenti norme (10%).Parimenti, a tutela dell'Operatore Economico è prevista, all'art. 17 del capitolato d'oneri, la proroga e/o l'estensione automatica del tempo contrattuale in caso di ritardi non imputabili all'inerzia dello stesso.”

 

In base a quanto sopra considerato,

il Consiglio

 

  • rileva l’eccessività dell’obbligo di assumere esperti in caso di aggiudicazione del servizio, previsto dall’art. 10 del Capitolato d’oneri;
  • ritiene spropositata ed inutilmente vessatoria la ritenuta del 20% prevista dall’art. 11 del Capitolato d’oneri
  • ritiene, nel caso di specie, nei limiti delle motivazioni esposte in diritto, applicabile l’art. 49 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.;
  • dà mandato alla D.G. Vigilanza lavori per l’inoltro della presente deliberazione all’esponente ed alla Stazione appaltante.

 

il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi

il Presidente supplente: Piero Calandra

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 2 novembre 2011

Il Segretario: Maria Esposito